En mantenimiento

Blog en mantenimiento.
Mil disculpas.

¿Luchas u obedeces? Tú decides (poesía de guerra)

Amanece,

aunque a veces el sol apenas aparece,

abrimos los ojos, salimos a buscar, a luchar, a ganar...

Ven a luchar (ven!), sube a este podio,

(únete a mi ejército y combate)

rap sin igual, reyes del barrio,

(poesía de guerra, mi arte)

resistirán tiempos de cambio,

(dirigimos nuestro destino)

conquistarán cada escenario.

(vimos, vivimos, vencimos)

Hoy amanece,

días de cambio, ya nada es lo que parece,

crece el bullicio, vicio, cansancio,

sacrificio u odio dime tú quién vence.

Quién se merece el lujo y quién el andrajo,

quién esta en el ajo pillando los fajos

del resto que trabaja a destajo,

(mira!) nos pisan como a escarabajos,

importa un carajo ver el dolor de aquél

que siente opresión en su piel,

que vive condenado en el embargo,

mientras cómplices del caos abusan de su cargo,

ven el mundo desde un palco,

relajándose con talco observan el desfalco,

y si no se inmutan dime quién podra hacer algo,

otro día más en esta ciudad de galgos.

Otro día más,

donde buscadores de fortuna esperan en las vías,

en avenidas frías,

edificios grisáceos cortando el paso,

leyes que organizan el ocaso.

La ciudad despierta, incierta, alerta,

pocos se dan cuenta

que andan en vías muertas,

muevete despacio caes en el vacío,

trapis en el barrio no importa la estación,

cuido de los míos es mi generación,

crios fríos siempre metidos en líos,

yo amplio conocimientos,

fijo los cimientos,

como sea fluyo sobre esta marea

de calles salvajes que exigen coraje,

tú elijes el viaje por estos parajes

de seres de traje,

de coches que rugen,

de luces de alto voltaje,

de ultraje y pillaje,

de polis que fingen,

dirigen el crimen,

percibes declive,

allí donde mires

el líder prohibe

que libre respires,

¿luchas u obedeces?

TÚ DECIDES.

Ven a luchar (ven!), sube a este podio,

(únete a mi ejército y combate)

rap sin igual, reyes del barrio,

(poesía de guerra, mi arte)

resistirán tiempos de cambio,

(dirigimos nuestro destino)

conquistarán cada escenario.

(vimos, vivimos, vencimos)

Ven a luchar (ven!), sube a este podio,
(únete a mi ejército y combate)
rap sin igual, reyes del barrio,

(poesía de guerra, mi arte)

haciendo historia mis horas de gloria,

mi furia y mi rabia en guardia hasta el fin.

AUTOR: NACH (ESPAÑA)
CANCIÓN: AMANECE
ÁLBUM: UN DÍA EN SUBURBIA
AÑO: 2008

Soldados y Armamento de Guerra

Muchos ya habrán caido en la cuenta de que se podía llegar a tomar conocimiento de esta guerra por varios caminos (llámemosles temas): La interpretación de los derechos fundamentales, la ponderación, la argumentación jurídica, la relación entre Derecho y Moral, etc. Plasmaré aquí alguna bibliografía básica que puede servirles para seguir entrando a estos temas:

DWORKIN, Ronald. (Estados Unidos, 1931)
Los derechos en serio. Colección de ensayos, contiene:

ALEXY, Robert. (Alemania, 09/09/1945) Profesor de Derecho Público de la Universidad Christian-Albrechts de Kiel.

Teoría de la Argumentación Jurídica.
Teoría de los Derechos Fundamentales.

ATIENZA RODRÍGUEZ, Manuel. (España,
Las Razones del Derecho.
El Derecho como argumentación.

PRIETO SANCHÍS, Luis. Profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Castilla-La Mancha

BERNAL PULIDO, Carlos.

CARBONEL, Miguel.

NINO, Carlos Santiago.

ZAGREVELSKY, Gustavo.
El derecho dúctil.

A veinte años de la caida del muro

Cada quien tiene su moral, pezweon! (y hasta su orden público)

Ni siquiera tengo que hacer una introducción al tema, es que esto es de lo que más se ha hablado hoy, pezweon! (más que de la futura ley de despenalización de figuras penales de aborto inclusive). Curiosamente, la denegatoria al registro de marca de producto del PEZWEON, por parte de la Dirección de Signos Distintivos de Indecopi, ha originado más debate en el ciberespacio que cualquier otra cosa. En principio por el simple rechazo, y ya luego porque, como puede verse del contenido de la resolución, se ha fundamentado esta decisión en la prohibición de registro contenida en el inciso p) del artículo 135 de la Decisión 486, Régimen Común sobre Propiedad Industrial, que señala: “No podrán registrarse como marcas los signos que: (…) p) sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres”. Bueno eso debe entenderse ¿no?, aunque este órgano tan “técnico”, lo que ha hecho, con pésima técnica, es dar “definiciones” de la moral, el orden público y las buenas costumbres, usando para ello, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, los diccionarios jurídicos Omeba y Cabanellas y lo señalado por el profesor español Carlos Fernández Novoa (por cierto, sin ningún tipo de cita bibliográfica). En la resolución comentadísima no se ha especificado en qué forma se configuraría el sentido contrario a la moral, al orden público y a las buenas costumbres, ¿acaso las tres cosas significan lo mismo? ¿Es suficiente señalar que el término WEON es usado en algunos sectores de la población para calificar a las personas como idiotas o cortas de entendimiento, que esta denominación se encuentra acompañada por una figura de un pez con genitales masculinos, y que “el signo solicitado EL PEZWEON y logotipo, visto en su conjunto, va a ser entendido por los consumidores como una denominación procedente o derivada de la palabra huevón”? No, yo creo no es suficiente pezweon! Se habla en esta resolución que la Moral es el conjunto de normas de conducta que la mutua convivencia fija entre los hombres, que son ejemplos de atentados al orden público los tumultos y disturbios públicos, el pillaje, el vandalismo, la subversión, la apología de la violencia, etc., y que este orden público es el conjunto de principios absolutamente obligatorios para la conservación del orden social, al hablar de las buenas costumbres se mencionan como atentatorias a ella y a la moral: la prostitución, el proxenetismo, la vagancia, los juegos prohibidos, las conductas delictivas en general, y se añade que las buenas costumbres constituyen una moral exigible y exigida en la normal convivencia de las personas estimadas honestas. ¿Afecta todo eso el PEZWEON? No, no te pases PEZWEON! En buena cuenta, lo que tenemos aquí es una decisión con una motivación deficiente, y así lo han entendido también los solicitantes, quienes ya presentaron su recurso de reconsideración poniendo en evidencia esto e invocando varias resoluciones del Tribunal Constitucional. De no obtener un pronunciamiento favorable sin duda es allí donde se resolverá finalmente este asunto, en el Tribunal Constitucional.

¿Por qué es importante este tema? Las opiniones expresadas hoy en la web han sido de lo más diversas, aunque no se puede negar que las que estuvieron en contra de la resolución de Indecopi fueron las más (incluyendo, dicho sea de paso, la del presidente de dicha entidad, Jaime Thorne León). Analicemos un poco más esto. Tanto la moral, como las buenas costumbres y el orden público son expresiones que forman parte de lo que la doctrina suele denominar conceptos jurídicos indeterminados; por lo tanto, su aplicación en los casos concretos no está establecida con claridad por las normas positivas que los regulan. Entonces, obviamente, no puede hablarse de un concepto único, universal e incuestionable de la moral por ejemplo, ¿o si?, una prueba de ello ha sido, como dije antes, la variadísima gama de opiniones respecto al tema. Así, además tenemos también que otras marcas sí han sido registradas sin cuestionarse su “sentido contrario a… bla, bla, bla”, tales como la de los restaurantes “El PezOn, te hacemos cositas ricas” (y que identifica a su clientela como “Gente PezOnera”), “Las conchas de sus mares”, y la peña “Del Carajo!” Entonces creo que hay un poco de incongruencia pezweon!

Recordemos lo que el Tribunal Constitucional ha señalado tantas veces, que mientras más discrecional es una decisión, mayor es el deber de motivación, de lo contrario se incurre en arbitrariedad. En este caso ni siquiera es posible determinar si la resolución cumple con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, pues no basta con decir “la norma N prohíbe el registro en los casos en que el signo a registrar atente contra los principios P1, P2 y P3”, luego determinar “N1 es …”, “N2 es …” y “N3 es …” (insisto, esto se agrava pues estamos frente a conceptos jurídicos indeterminados), y ni siquiera se ha señalado “el signo PEZWEON atenta contra P1 pues …, también atenta contra P2 pues …, y por último se advierte que también atenta contra P3 pues…”. La resolución solo se limita a señalar lo que es evidente: Que la denominación WEON hace referencia a la palabra huevón y la figura consiste en un pez con testículos. No se señala en qué medida este imperturbable pez y su nombre ponen en peligro la convivencia pacífica en sociedad o su uso en polos, sombreros, calzado o prenda de vestir que se quiera, puede equipararse al vandalismo, la prostitución, la violencia, la subversión, etc, etc, etc. Todo el mundo, en este debate, ha dicho o que el PEZWEON SÍ afecta la moral, el orden público y las buenas costumbres o que NO lo hace (claro, también están los liberaloides perezosos que han dicho: pucha el que quiere que compre la ropa y el que no quiere no, pezweon!) y han dado sus mil razones según su concepción de estos conceptos, pero quien tenía que hacerlo con rigurosidad sea cual fuera la decisión era la Dirección de Signos Distintivos, y no lo ha hecho. Sólo queda decirle a Indecopi (entiéndase sólo al funcionario que emitió esta resolución): MOTIVA PEZWEON!!!

El día en que vimos el primer vladivideo

Un día como hoy, hace nueve años, se visualizó en el hemiciclo del Congreso de la República, el famoso video KOURI-MONTESINOS. Este hecho, como es de público conocimiento, inició el develamiento de la organización criminal liderada por el ex presidente Alberto Fujimori Fujimori y su asesor Vladimiro Montesinos Torres, y al mismo tiempo, la caída del gobierno más corrupto de la historia peruana.
Debido a esta efeméride y a otros detalles que serán mencionados en el presente post, dejaremos brevemente los enfrentamientos entre positivistas y no positivistas, para ocuparnos de un tema un tanto actual, de mucha importancia, relacionado con la sentencia dictada a Alberto Fujimori hace algunos meses, en la cual se le condenó a veinticinco años de pena privativa de libertad por los casos Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos SIE, específicamente trataremos el extremo referido al delito de Secuestro Agravado. Partamos de lo siguiente:
1. Imputación general contenida en la Acusación Fiscal (Sólo para contextualizar un poco). Conforme a la acusación escrita emitida por el Fiscal Supremo en lo Penal José Antonio Pelaez Bardales, "después del golpe del 5 de abril de 1992, se hizo más patente en el país la institucionalizada política de guerra sucia que no se limitó ya a las personas presuntamente vinculadas con el terrorismo, sino también a personajes opositores al régimen de Alberto Fujimori Fujimori. En tal contexto, a fin de evitar cualquier perturbación al régimen instaurado el procesado Fujimori Fujimori dispuso la privación arbitraria de la libertad en los ambientes del Servicio de Inteligencia del Ejército, de diversas personas, entre ellos, los agraviados Gorriti Ellenbogen y Dyer Ampudia"; por estos hechos, Fujimori Fujimori fue acusado como presunto autor mediato del delito contra la Libertad Personal-Secuestro Agravado.
2. Sentencia: Motivación del extremo condenatorio por delito de Secuestro Agravado. La sentencia dictada el 7 de abril del presente año, señala que "en función a los criterios de gravedad, temporalidad y finalidad, así como los efectos sobre las personas, es de concluir que los agraviados fueron sometidos a un trato cruel. Concurre, pues, el sub tipo agravado del delito de secuestro". ¿En qué se fundamenta la sentencia para concluir esto? Tal como aparece del texto de la sentencia, la Sala ha tenido en cuenta las siguientes consideraciones:
- Que el trato cruel no sólo comprende un atentado a la integridad física de la persona, sino que también alcanza el menoscabo a su integridad psíquica o moral (entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido, que rechaza toda conducta que entraña una sensación de envilecimiento o de humillación, vejamen o indignidad).
- Que el trato cruel, en tanto circunstancia agravante específica, requiere de un plus frente a toda conducta que entrañe la privación ilegal de la libertad de una persona.
- Que el trato cruel puede ser definido como aquel acto que deliberadamente produce dolor y sufrimiento pero que por su intensidad, no es lo suficientemente severo como para que se le pueda calificar de tortura ni lesiones.
- Que los que privaron y mantuvieron privados de la libertad a los agraviados fueron agentes públicos en cumplimiento de órdenes superiores ilícitas.
- Que a las víctimas se las condujo a centros ilegales de privación de libertad (el SIE), sin cumplir ningún procedimiento regular, legalmente previsto (tales como comunicación de cargos e información oficial, pública, de su paradero y situación jurídica), y esas medidas se produjeron en un contexto de alteración del orden constitucional o del ejercicio del poder de un gobierno autoritario.
- Que los agentes públicos involucrados actuaron con manifiesta ilegalidad y prepotencia.
- Que en el caso del agraviado Gorriti Ellenbogen, el secuestro se dio en un contexto de un régimen autoritario, del que las víctimas no podían esperar un trato predecible ni formalmente amparado en las normas jurídicas preexistentes, tanto más si se las condujo y recluyó en una institución impropia, que pertenecía a los servicios secretos del Estado, de por sí profundamente intimidante, que incluso les hacía temer por su suerte.
- Que el sentimiento de miedo de las víctimas, de temor por su suerte, se agravó no sólo por la propia ilicitud de la privación de libertad o acto de secuestración sino, además, por las circunstancias en que ésta operó, derivadas del lugar de detención, de quienes lo custodiaban, y de las características del régimen político que las sustentaban.
- Que el comportamiento cruel de quienes ordenaron y ejecutaron el acto de secuestración y de los custodios y autoridades que mantuvieron el secuestro se expresó: a) En la forma de la detención ejecutada por agentes públicos (aparatosidad en el caso de Gorriti Ellenbogen y ausencia de explicaciones razonables y fundadas en el caso de ambos abraviados); b) En las características del traslado de los agraviados al SIE (rastrillaje de las armas, ocultamiento de la identidad de los aprehensores, evitación del reconocimiento del detenido por otros efectivos militares); y, c) En los calificativos utilizados, inicial aislamiento y en los anuncios de la severidad de las consecuencias que la conducta atribuida acarrearía a los agraviados, y en la ausencia de definición de su situación jurídica, pese a expresar una operación realizada por agentes públicos y, por ende, con una dimensión abusiva o arbitraria que hacía evidente en las víctimas la falta de protección jurídica y de seguridad y tranquilidad personales. En el caso del agraviado Dyer Ampudia la persistencia de la privación de libertad concurrió con un hecho singular: permanencia de la privación de libertad pese a una conclusión negativa de la autoridad policial, lo que denota palmariamente un ánimo intimidatorio, de quebrarlo moralmente.
- Que el conjunto de características fácticas señaladas revela que los agentes que ejecutaron materialmente el secuestro y quienes lo ordenaron, procedieron sin el mínimo sentido elemental de humanidad, de respeto por la persona; buscaron de propósito intensificar los padecimientos del secuestrado (los medios, contexto y los fines fueron propios para intensificar los padecimientos de la víctima) de manera innecesaria respecto a un secuestro simple, de tenerla en zozobra sobre lo que va a hacerse con ella, excluyéndola incluso de sus actividades cotidianas, que fueron las que se tomaron en cuenta para secuestrarla y de ese modo, concurrentemente, anularlas temporalmente en su función social, para beneficio político del régimen de turno.
3. Texto del tipo penal de Secuestro, vigente en la fecha de producidos los hechos. El texto original del artículo 152º señalaba: El que, sin derecho, priva a otro de su libertad personal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años cuando: 1. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.
Expuestos estos tres puntos, entremos ahora sí al motivo del post de hoy. Hace poquísimos días, el Fiscal Supremo en lo Penal Pablo Sánchez Velarde, emitió su dictamen respecto del recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Fujimori contra la sentencia que ya hemos mencionado. En este dictamen, el Fiscal Supremo solicita se confirme la pena de veinticinco años de prisión impuesta al ex Presidente; sin embargo, opina también que no se configura la agravante del trato cruel en el delito de Secuestro imputado al ex mandatario. Para el Fiscal Supremo, “…el trato cruel es el plus –señalado en la sentencia– que debe verificarse adicionalmente a la privación de la libertad y que, al igual como se manifiesta en otros delitos, justifica un mayor injusto penal o una mayor culpabilidad o ambos, cualquiera de estas posiciones fundamentan la agravante; el agente además de lesionar el bien jurídico propio del delito de secuestro, innecesaria y deliberadamente aumenta el sufrimiento de la víctima afectando otro bien jurídico que es la integridad física, psíquica o moral”. Este plus, a criterio de la Fiscalía no estaría presente en los hechos que han sido atribuidos a Fujimori por el Ministerio Público, pues considera que “el secuestro, por su naturaleza, siempre se ejecuta empleando violencia psíquica y violencia psicológica –coacción–, lo que ocasiona cierto nivel de angustia; el mayor o menor sufrimiento dependerá de otros factores como por ejemplo, la utilización de una incrementada intensidad de la violencia, el temperamento y la personalidad de los ejecutores, el entorno o el ambiente en el cual se ejecuta, el lugar donde se retiene a la víctima, la probable incomunicación y, en general de las particularidades que per se, son necesarias en la ejecución y consumación del delito, todo lo cual constituye el límite de lo ordinario del secuestro: las circunstancias y actos que causen sufrimiento, fuera de esta línea, deberán ser considerados innecesarios y, por ende, calificados como trato cruel”.
Ya pasando a los hechos, la Fiscalía sostiene que “los agraviados Gustavo Gorriti Ellembogen y Samuel Dyer Ampudia, no fueron tratados cruelmente, esto es, no padecieron ningún sufrimiento innecesario o mayor al inherente de la propia privación de la libertad”; y que, “en el caso del primero de los nombrados, se reafirma la conclusión de haber sido visitado por sus conocidos, este elemento ratifica, como ya se ha sostenido, la inexistencia de la agravante: trato cruel, en el delito de secuestro del que fue víctima. Del mismo modo, en lo relacionado a Dyer Ampudia, se desprende de las testimoniales, otros elementos que permiten concluir que esta persona no fue víctima de ningún acto que puede traducirse como crueldad”. Luego de este análisis, la Fiscalía concluye que en este caso se descarta que “las víctimas del secuestro, Gorriti Ellenbogen y Dyer Ampudia, hubieran padecido un mayor un sufrimiento o dolor que no sea el inherente al propio delito, como también la ejecución de actos adicionales e innecesarios en tales delito: la agravante trato cruel, en el plano fáctico no tiene sustento en la realidad en que sucedieron los delitos. Por tanto, estos hechos deben ser calificados como secuestro simple”.
Está clarísimo que éste no es un problema de prueba. Los hechos probados son los mismos tanto para la Sala que juzgó a Fujimori como para la Fiscalía Suprema, pero esta última no advierte en tales hechos la existencia de la agravante de trato cruel. Tanto es así que la propia sentencia señala: "Ya se ha descrito con mayor precisión lo ocurrido con cada uno de los agraviados, de cuyas versiones –por su racionalidad y coherencia interna– no cabe dudar o poner en tela de juicio"; es decir, se han admitido como ciertas las circunstancias en que se produjeron los secuestros a los agraviados tal y como ellos las han manifestado en sus declaraciones durante el curso del juicio oral, y el Fiscal Supremo también las asume en los mismos términos pero opinando que estamos ante un supuesto de Secuestro simple, básico, sin ningún elemento de agravación. Ante esta divergencia de ideas, será la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema la que, luego de llevarse a cabo la vista de la causa, emita un pronunciamiento definitivo sobre el tema. Por mi parte, me adhiero a la opinión del profesor Sánchez Velarde.
P.D.: Si alguien tuviera interés en los documentos citados (acusación, sentencia y dictamen último) puedo enviárselos en formato PDF, previa solicitud a mi correo: nachotropero@gmail.com

Algo breve sobre el Neoconstitucionalismo

Según el profesor de la Universidad Castilla - La Mancha, Luis Prieto Sanchís(1), el llamado Neoconstitucionalismo, Constitucionalismo de los Derechos, Constitucionalismo Moderno, o Constitucionalismo a secas, tiene como rasgos principales los siguientes:
1) Más principios que reglas.
2) Más ponderación que subsunción.
3) Omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria.
4) Omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario. Respecto a esto, por ejemplo, sostiene Grández Castro(2) que el Parlamento europeo es más un espacio de negociación política que de verdaderas decisiones, pues el espacio de decisiones ya no está más en manos de legisladores, sino de jueces.
5) Coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas.
________________
(1) PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra Editores. Lima, 2002, pág. 121.
(2) GRANDEZ CASTRO, Pedro Paulino. Extraído de la presentación a la obra citada de Prieto Sanchís.


ADENDA: Crítica al Neoconstitucionalismo

Esbozados a grandes rasgos algunos aspectos básicos del neoconstitucionalismo, toca mencionar algunas críticas, que por cierto no son pocas. En este escenario del conflicto ha causado revuelo el debate suscitado entre los profesores Luis Prieto Sanchís (citado en el post anterior) y el profesor de la Universidad de León, Juan Antonio García Amado, este último, digámoslo así, positivista a ultranza. El debate se originó con el artículo de Prieto titulado El constitucionalismo de los derechos, publicado en el 2004 en el número 71 de la Revista Española de Derecho Constitucional, a lo que vino la respuesta del profesor García Amado con el trabajo Derecho y Pretextos. Elementos de crítica del Neoconstitucionalismo; por último, tenemos la Réplica a Juan Antonio García Amado hecha por el profesor de la Universidad de Castilla - La Mancha. Podemos encontrar los tres trabajos incluidos en el libro Teoría del Neoconstitucionalismo. Ensayos Escogidos, Editorial Trotta (2007), bajo la edición de Miguel Carbonell. Respecto a este debate tendríamos que comentar muchos de los argumentos que se han esgrimido tanto para defender al Neoconstitucionalismo como para atacarlo desde una postura iuspositivista; sin embargo, antes de hacer ello, quiero reproducir aquí una crítica que tal vez se corresponde un poco más con el espíritu de este blog, me estoy refiriendo al post que publicara hace algún tiempo el profesor García Amado en su blog bajo el título Berlusconi es neoconstitucionalista, su lectura me parece absolutamente necesaria para cuestionar los elementos que de esta corriente se han planteado.


Berlusconi es neoconstitucionalista

(Publicado por el profesor García Amado en su blog el 08 de febrero de 2009)
Esta entrada va para mis queridos colegas neoconstitucionalistas. Pero que no se inquieten las sanas gentes que no son de Derecho, pues a lo mejor consigo explicarme con claridad. De todos modos, esto será un poco largo y los que no tengan el virus de la teoría jurídica pueden saltarse tranquilamente este post.

El neoconstitucionalismo es una doctrina jurídica muy en boga y que, en pocas palabras, viene a sostener que lo que digan las leyes hechas por el legislador parlamentario y democrático es muy importante, ciertamente, pero que hay cosas de más peso y que deben prevalecer en caso de conflicto. ¿Qué cosas son ésas? Los mandatos de cualquier tipo que se contienen en la Constitución. La superioridad de la Constitución sobre la ley y el resto del ordenamiento jurídico no la discute casi nadie hoy en día, pero el debate comienza a la hora de ver qué entendemos por Constitución. La Constitución contiene, por ejemplo, mandatos claros de hacer o no hacer, como la cuando, por ejemplo, prohíbe la pena de muerte. También distribuye competencias, como cuando atribuye la legislativa al Parlamento. Desde luego, fija derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el caso de la libertad de expresión, la de creencias, el derecho al honor, etc. Aparte de todo eso, también proclama muy enfáticamente principios como el de dignidad humana y valores como el de justicia. Pues bien, aquellos teóricos del Derecho que llamamos iuspositivistas mantienen que la naturaleza del Derecho es convencional y lingüística y que, en lo que a la Constitución se refiere, ésta no tiene más ser ni más contenido que el que quepa razonablemente dar a sus palabras según el uso lingüístico establecido. Y, dentro de esas palabras y expresiones de la Constitución, las hay más precisas, que sabemos con un buen margen de certidumbre qué quieren decir, y otras más imprecisas, que pueden significar muchas cosas diferentes; hasta llegar a otras algunas absolutamente imprecisas, como cuando se habla en la Constitución de que la justicia es un valor superior del ordenamiento. El positivista opina que si los órganos del Estado, especialmente el Poder Judicial, deciden otorgarle máxima potencia decisoria a esas cláusulas tan abiertas que no se sabe bien qué significan, lo que ocurrirá será que tales poderes acabarán imponiendo lo que a ellos les dé la real gana, aunque, eso sí, dirán que ellos no han sido, sino que eso que mandan en nombre de la Constitución es realmente lo que ella proclama sin proclamarlo claramente, es el verdadero significado de esas cláusulas tan indeterminadas que cada uno puede interpretar como le dé la gana, pero que ellos, los que mandan, interpretan del modo que va a misa.

Lo que pasa es que los positivistas suelen ser gentes que no creen que exista ni sea, por tanto, cognoscible, una única concepción del bien, una única verdad moral, sino que hay muchas, que caben muchas dentro de una sociedad cuya Constitución parte del pluralismo y organiza el modo de decidir en una sociedad plural y pluralista y que, por tanto, nadie está legitimado para suplantar a la Constitución misma elevando su personal idea de lo justo a patrón único o supremo de constitucionalidad y, por ende, de juridicidad.

Los rivales de los iuspositivistas son los iusmoralistas, una auténtica legión en nuestros días y siempre. El iusmoralismo afirma que el Derecho y la moral no son sistemas normativos conceptualmente independientes, sino que comparten espacios, es decir, que hay partes de la moral que también son Derecho por definición. En su opinión, una norma jurídica injusta o muy injusta no es propiamente una norma jurídica, pues la norma más alta del sistema jurídico sería una norma que dice que ninguna otra norma jurídica puede ser muy injusta sin dejar de ser Derecho. Lo que los iusmoralistas no afirman es la tesis complementaria, que, visto lo anterior, tendría su lógica: que una norma moral que sea antijurídica, deja de ser norma moral. Y no afirman esto porque en su propósito está mantener que la moral está por encima del Derecho, es superior al Derecho y condiciona los contenidos posibles de las normas jurídicas, incluidos los contenidos que el legislador democrático puede dar a sus leyes sin vulneración expresa de la Constitución.

Los moralistas han de creer, y creen, una cosa más, para que su actitud sea mínimamente congruente: que existe “la” moral verdadera y que sus contenidos son cognoscibles, y que, además, tales contenidos son suficientemente claros como para dirimir los casos de Derecho que son difíciles porque las normas de derecho positivo no los resuelven con claridad o no los resuelven justamente. En términos más pedantes, podemos expresar esto diciendo que los iusmoralistas son en materia moral objetivistas y cognitivistas: el bien moral existe con objetividad, no es una pura cuestión relativa a personas y opiniones, y lo que sea dicho bien puede conocerse con certidumbre bastante en cada ocasión y para cada caso, o casi.

Está haciendo falta una investigación empírica que nos aportaría mucha luz. Consistiría en pasar una encuesta a un número suficiente de iusmoralistas (o neoconstitucionalistas, como ahora veremos) suficientemente relevantes. En ella habría que hacer que se pronunciaran sobre un número significativo de cuestiones éticas, a fin de que podamos catalogar el tipo de sistema moral al que cada uno se adscriben. Les podríamos preguntar, v. gr., si son partidarios o enemigos del aborto voluntario, de la eutanasia, del matrimonio homosexual, de la experimentación con embriones, etc., etc. Luego les pediríamos que nos aclaren lo que en su opinión dicta para cada uno de esos temas el Derecho verdadero, ese Derecho en el que moral y norma jurídica se confunden. Y veríamos, sin duda, algo obvio: que cada iusmoralista (y cada neoconstitucionalista) alza a suprema verdad moral su personal verdad moral, que cada uno llama certeza ética a lo que es su opinión moral, y que cada uno piensa que el Derecho (y la Constitución) le da la razón y respalda como jurídicas esas convicciones personales suyas. Ahí está la explicación, por ejemplo, para el curioso fenómeno de que hoy en día son igual de antipositivistas, de iusmoralistas y de neoconstitucionalistas muchos autores que militan en organizaciones fuertemente católicas y muchos que se sitúan en una izquierda laica y a la izquierda de la socialdemocracia: todos están igualmente convencidos de que el legislador yerra cuando no les da la razón y de que ellos conocen mejor que nadie las intimidades del Derecho y la Constitución, dada su fe, sus muchos estudios o su soberbia.

Hasta hace un tiempo los iusmoralistas eran más que nada iusnaturalistas. Los iusnaturalistas piensan que hay un Derecho Natural formado por normas puestas en la propia naturaleza humana por Dios o porque sí, y que esas normas son Derecho superior al proveniente de las normas creadas por el legislador humano mediante los correspondientes actos de voluntad legislativa. Por ejemplo, cuando un autor de éstos opinaba que las relaciones extramatrimoniales o las relaciones homosexuales eran pecado o simplemente estaban muy mal, decía que la monogamioa heterosexual es una institución de Derecho Natural que ningún legislador se puede saltar.

Ahora muchos de esos iusnatutalistas de antes se han tornado neoconstitucionalistas. Los neoconstitucionalistas proclaman que las constituciones actuales tienen su parte esencial y más obligatoria en aquellos principios y valores, como el de justicia o el de dignidad, que proclaman en sus textos. Por tanto, la moral verdadera ya no sólo es moral y verdadera, es también Constitución, Derecho positivo, y la parte más importante de la Constitución. Por eso ahora, cuando a un iusmoralista no le gusta nada de nada una ley, no dice que no es verdadero Derecho por oponerse al Derecho Natural, sino que es inconstitucional. Inconstitucional, según ese modo de ver, ya no es una norma que contradiga una pauta clara y significativa marcada en la Constitución, sino cualquier contenido legal que se oponga al sistema moral que forma el cimiento, la base axiológica de la Constitución. Así, si uno de estos analistas cree que el matrimonio homosexual es un pecado y una aberración moral, añadirá que una ley que lo permita es inconstitucional porque está en contra de principios constitucionales como el de justicia, el de dignidad y otros similares; y si, en cambio, damos con un iusmoralista en cuya escala moral el matrimonio homosexual no es cosa mala, mantendrá que inconstitucional es la ley que lo prohíba, por razones del mismo tipo y con base en los mismos valores. Ninguno admite lo que a los positivistas nos parece más obvio: que del matrimonio homosexual la Constitución no dice nada, ni para bien ni para mal, y que todo juicio constitucional al respecto constituye un ejercicio de pura discrecionalidad interpretativa de aquellos valores y de otros preceptos del texto constitucional.

Para los neoconstitucionalistas los poderes del Estado están antes que nada sometidos a la Constitución y tienen su suprema responsabilidad en hacer valer sus preceptos y evitar sus vulneraciones. Esto lo piensan también los iuspositivistas, pero entendiendo de otra forma lo que es la Constitución, que es nada más que lo que dice, sumado a un entramado institucional para que alguien tenga la última palabra, concretamente los jueces y el Tribunal Constitucional. La diferencia se halla en que para los iusmoralistas y neoconstitucionalistas esa última palabra ha de ser no sólo la última, sino la verdadera: los poderes del Estado han de garantizar la verdad moral inequívoca contenida en el trasfondo axiológico de la Constitución.

Y llegamos a Berlusconi. ¿Qué está haciendo Berlusconi en el caso Eluana? Poner todos los medios, jurídico-formalmente ortodoxos o heterodoxos, para que no se cumpla la sentencia del Tribunal Supremo italiano que autorizó la muerte de Eluana. ¿Y con qué argumento? Con el de que esa sentencia, por mucho que pueda ser formalmente correcta y legítma, es materialmente inconstitucional por ser radicalmente injusta. ¿Desde qué concepción de lo justo? Desde la de Berlusconi y la Iglesia católica. ¿Y qué dirán los neoconstitucionalistas que abrazan una moral diferente de la de Berlusconi y la Iglesia? Dirán, y dicen, que lo constitucional es dejar morir a Eluana y cumplir la sentencia, no en razón del entramado constitucional de los poderes, sino en razón de que la verdadera Constitución es la que acoge la verdad moral opuesta, la suya, que es favorable a la eutanasia. Berlusconi estaría haciendo lo que según ellos debe hacer un poder del Estado, sólo que no les gusta lo que en concreto hace ese poder en ese caso. Si hiciera lo contrario, es decir, si el Tribunal hubiera dicho que no se podía permitir la muerte inducida de Eluana y el Gobierno de Berlusconi procediera del modo que lo ha hecho, pero para contrariar tal opción del Tribunal, dirían que muy bien y que así se protege la Constitución.

Berlusconi actúa como un perfecto neoconstitucionalista. Pero lo que hace sólo agrada a los iusmoralistas que comparten su moral. Y es que, a la postre, lo que los neoconstitucionalistas pretenden siempre es imponer su moral haciéndola pasar por la moral de la Constitución. Por eso sus debates se parecen tanto a diálogos de sordos y por eso, en el fondo, todos ellos subordinan el valor de las sentencias, de la ley y de los actos de gobierno a la moral, concretamente a la moral personal de cada iusmoralista neoconstitucionalista.

En cambio, los iuspositivistas pensamos que la actuación de Berlusconi sería inconstitucional en cualquiera de los dos casos, pues socava la distribución constitucional de poderes y competencias. El positivista es más partidario de las reglas del juego que de andar jugando a conveniencia con dichas reglas. El positivista no cree que las reglas del juego constitucional sean un mero pretexto para hacer pasar sus personales creencias morales por la quintaesencia de la Constitución, nada menos.

Introducción Teórica a la Ponderación

Como anticipé en este blog, el tema de la ponderación viene siendo uno de los más discutidos, y se ubica sin lugar a dudas en el campo de la interpretación de los derechos fundamentales. Con el propósito de entrar al tema en concreto, y a pesar de la vasta literatura jurídica sobre el tema y su práctica últimamente constante por los Tribunales Constitucionales, utilizaré principalmente como base, aunque no únicamente, los trabajos de Robert Alexy.
Como antecedente debo señalar que Ronald Dworkin construyó una teoría que yo podría denominar “marcadamente no positivista”, en la cual hizo una distinción entre Reglas y Principios(1). Alexy tomó esta teoría y la desarrolló con más amplitud(2), señalando que los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, por lo que constituyen mandatos de optimización, que deben cumplirse en diferente medida (pero cumplirse siempre), mientras que las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Alexy señala además, que entre reglas pueden darse conflictos, los cuales se solucionan si se introduce una cláusula de excepción a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas, mientras que entre los principios pueden darse colisiones, los que deben resolverse de un modo totalmente distinto, estableciendo una relación de precedencia entre los dos principios relevantes, condicionada a las circunstancias del caso concreto. Esto último me parece de especial relevancia, pues de lo que se trata es de determinar, por ejemplo, qué derecho fundamental tiene un peso mayor (y por lo tanto debe dársele prioridad) en un caso en particular, así, bajo determinadas circunstancias un derecho A podrá tener mayor peso que un derecho B según este análisis pero podrá suceder lo contrario bajo otras circunstancias; es decir, que no estamos hablando, de ninguna manera, de una jerarquía entre principios (o derechos fundamentales) en abstracto, sino únicamente para un caso en concreto. Al decir esto debo señalar inevitablemente que soy partidario de la tesis conflictivista de los derechos fundamentales, y por lo tanto asumo que resulta posible una jerarquía concreta de los derechos fundamentales(3).
La teoría antes expuesta, basada en la distinción hecha por Dworkin y Alexy entre principios y reglas(4), conlleva según el segundo autor(5), a establecer el principio de proporcionalidad, el cual comprende los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, éste último sub principio es denominado por Alexy como ponderación. Los Tribunales Constitucionales alemán y español han usado en determinado momento la proporcionalidad para resolver conflictos (llamémosles así en sentido amplio sin usar la teoría de Alexy) entre derechos fundamentales, esto ha conllevado a que Tribunales Latinoamericanos también lo hagan, entre ellos el nuestro.
La llamada Ley de Ponderación puede establecerse en los siguientes términos: “Cuanto mayor es el grado de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.
Para establecer ello, puede aplicarse la fórmula del peso planteada por Alexy(6). En principio deben tomarse en cuenta:
a) Grados de afectación de los principios: Leve (1), medio (2) e intenso (4).
b) Peso abstracto: Leve (1), medio (2) e intenso (4).
c) La seguridad de los datos empíricos sobre su afectación: Seguro (1), plausible (1/2) o falso (1/4).

Para despedir este post, citaré nuevamente al profesor García Amado, pues como podrán ir percatándose, la tendencia de este blog es “adversarial” (término muy usado hoy en día en nuestro medio dada la coyuntura de la gradual entrada en vigencia del Código Procesal Penal Peruano), y de nada sirve lo dicho en el presente post si no transmito al lector algo de crítica, esta vez al tema de la ponderación que he tratado de exponer de manera neutral. Resulta totalmente oportuno traer a colación que García Amado ha señalado respecto de la ponderación, con argumento bastante lógico, que en manos de jueces que sean más “políticos” que técnicos esmerados del Derecho, puede convertirse en la excusa perfecta para una práctica judicial puramente interesada y parcial que se escuda en tales conceptos de moda y guarda así la apariencia de exquisita objetividad. El fragmento que les presento a continuación fue publicado con motivo de la ley de plazos en relación al aborto (en España, obviamente), que despenaliza esta práctica cuando la mujer interrumpe su embarazo antes de las catorce semanas de gestación y permite que las menores de 16 años aborten sin la necesidad del consentimiento de sus padres, y claro, trae a colación nuevamente, cómo no, el tema de la discrecionalidad del juzgador versus la voluntad del legislador, en el cual además, el profesor de la Universidad de León ve la oportunidad de pronunciarse sobre la ponderación. Allí les va.
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(1) Sin duda, el libro en el que se pueden encontrar las ideas más importantes de Dworkin es la recopilación de artículos publicada bajo el título Los derechos en serio.
(2) Las ideas que voy a plasmar a continuación se encuentran contenidas principalmente en el trabajo de Alexy: Sobre la estructura de los principios jurídicos (Capítulo III de su libro Tres escritos sobre derechos fundamentales y la teoría de los principios).
(3) Resulta claro que si se pudiera hablar de una jerarquía en abstracto tendríamos una solución a priori en los casos de conflicto, simplemente se elegiría el principio o derecho de “mayor jerarquía” (como se hace en el caso de las reglas).
(4) Debe señalarse además que tanto Dworkin como Alexy se adscriben a lo que la doctrina denomina tesis fuerte de la separación entre reglas y principios.
(5) Alexy ha desarrollado los temas de la proporcionalidad y de la ponderación en muchas de sus obras, entre ellas (además de la ya mencionada en el pie de página anterior): Teoría de los Derechos Fundamentales y El concepto y la validez del Derecho.
(6) Puede ubicarse un trabajo de Alexy respecto de la Fórmula del Peso en la edición peruana de su tesis Teoría de la Argumentación Jurídica, publicada por Palestra Editores.


El Derecho es un misterio.
1. Sobre el juicio de constitucionalidad (10/08/2009)
Hoy voy a plantear un enigma del concepto de constitucionalidad. Se puede enunciar así: cuando decimos que una determinada norma que se introduce en el sistema jurídico es constitucional porque la avala y la justifica un derecho fundamental, ¿no deberíamos, por las mismas, afirmar que es inconstitucional la norma anterior, reemplazada por esta de ahora, puesto que no reconocía aquel derecho ni permitía su realización? Pongamos un ejemplo, sobre cuya materia o fondo no pretendo aquí entrar en polémica, pues vamos sólo a esa relación entre lo constitucional y lo inconstitucional. Supongamos que en la legislación de un país, con una Constitución como la nuestra, no está permitido el aborto o lo está sólo en tres supuestos tasados. El Tribunal Constitucional ha dicho que la ley correspondiente y hasta este momento vigente es constitucional. Ahora dicha ley se reforma y se establece un sistema de plazos, conforme al cual la mujer puede libremente abortar hasta un determinado momento de la gestación. Y pongamos, para que el ejemplo nos sirva y nada más que por eso, que sobre esa nueva ley el Tribunal Constitucional tiene ocasión de pronunciarse y dictamina que también es constitucional, puesto que la justifica un derecho fundamental de la mujer, el que sea (su libertad personal, su derecho a la intimidad, etc.). Ahora la pregunta: ¿habría algo de incoherente o contradictorio entre esas dos sentencias del TC?
Si piensan que este caso lo pongo con ánimo torcido o para apoyar a unos o a otros en el debate sobre la reforma de las normas penales sobre el aborto, busquen un ejemplo paralelo. Podría ser éste: hasta cierto momento está vigente una ley que prohíbe radicalmente fumar en los locales públicos y el TC ha mantenido que es constitucional; llega al poder un partido progresista y decide remover aquella norma y sustituirla por una que permite fumar en dichos locales o en algunas partes del mismo. El TC, cuando viene a cuento, decide que esta norma nueva también es constitucional, puesto que con ella se protege o se garantiza mejor un derecho fundamental, por ejemplo, el libre desarrollo de la personalidad, en este caso de la personalidad del fumador. No se preocupen si suena raro o hasta estúpido, cosas peores se han visto en la jurisprudencia constitucional, y no me hagan dar más rodeos poniendo ejemplos innecesarios. La cuestión sería la misma de antes y la vamos a replantear, si bien en adelante llamaremos N1 a la norma antigua que se reputaba constitucional, pues tenía el visto bueno del TC, y N2 a la norma nueva, que se dice constitucional porque se ampara en un derecho fundamental. La pregunta: ¿puede una norma que niega un derecho ser tan constitucional como una norma que luego lo protege y que el TC juzga constitucional, precisamente, porque protege ese derecho?
La hipótesis más retadora consiste en responder con un no. Si N2 es constitucional con fundamento en un derecho fundamental que N1 negaba o limitaba, tendrá que verse como inconstitucional N1, precisamente por no reconocer o limitar tal derecho fundamental. En otros términos, y volvemos al interrogante, ¿cómo pueden ser constitucionales una norma y su contraria cuando está en juego un derecho fundamental?
El escéptico contestará que todo esto sólo sirve para probar lo de sobra sabido, que constitucional es lo que el Tribunal Constitucional dice que es constitucional y que, puesto que al TC nada lo ata -al menos nada que pueda confesarse-, puede cambiar de opinión sin mayores miramientos, igual que cuando a usted o a mí hoy nos gusta esta señora y mañana dejó de gustarnos, sin que por ello nos tengamos por cantamañanas o aquejados de alguna enfermedad mental. Pero el Derecho se supone que es cosa seria, porque, si no, aviados vamos; o hay que intentar que lo sea. Así que habrá que buscar alguna respuesta que nos deje más tranquilos, si es posible.
Desde el complejo académico-judicial, lleno de cultivadores de valores, principios y variadas letanías sobre virtudes y pecados, se nos dirá que la cuestión es muy simple y se explica porque el TC habría realizado ahora una nueva ponderación de los principios constitucionales en pugna y a la luz de circunstancias nuevas y distintas de las que determinaron la ponderación anterior, cuando el juicio sobre N1. Qué empeño en darle la razón al escéptico. Pues el escéptico le replicará que a ver dónde tiene el TC escondido el ponderómetro y que cómo se pesan los derechos en una báscula contaminada de circunstancias contingentes, y que o se pone sobre la mesa la báscula y vemos todos el pesaje y su resultado o es lo que él decía y el Tribunal hace lo que le da la gana en cada ocasión, según le sople el viento o quien sea, por mucho que se disfrace su opción de método ponderativo o de magia Borrás. Los principialistas ponderómanos argüirán que no se pesa al tuntún y que es argumentando, con los argumentos de la motivación, como se muestra y se demuestra lo que en cada ocasión cuesta cada peine o cada derecho fundamental. Y el escéptico se pondrá a cantar aquello de parole, parole, parole e insistirá en que si se trata de poner argumentos y justificaciones sobre la mesa, suelen ser los más pillos, por lo común buenos retores y avezados sofistas, los que mejor y más convincentemente argumentan; o los buenos vendedores, aunque sea de aire. De ahí no salimos.
¿No nos queda más opción que contemplar inermes esa especie de diálogo de besugos, dicho sea con afecto? Démosle al tema alguna vuelta más, ahora por nuestra cuenta. Podría decirse que el TC ha tomado conciencia de que N2 es más favorable a los derechos fundamentales en juego o que no piensa que la norma anterior (N1) los vulneraba de frente, sino que simplemente considera que la de ahora los protege o realiza mejor. Vale, pero entonces podemos preguntarnos y preguntarle (retóricamente, porque, como interlocutor, el TC “pasa” de nosotros) esto: ¿tuvo que esperar a la promulgación de N2 para captar que ese derecho fundamental podía estar mejor defendido? ¿Por qué, al menos, no dijo en su decisión sobre N1 que ésta no es inconstitucional, puesto que respeta los mínimos, pero no es la mejor o la más constitucional de las leyes posibles sobre la materia? Por cierto, y sin ánimo de complicar más al lector, si eso pensaba o hubiera pensado entonces el TC, o bien no habría aplicado la doctrina de que los derechos fundamentales, en cuanto principios, son mandatos de optimización, librándose así de ponderaciones o, si hubiera ponderado entre mandatos de optimización, habría tenido que concluir que N1 no pasaba el test de idoneidad o el de necesidad.
Otra pregunta, en la misma línea y sobre el momento en que el TC toma conciencia de que N1 no era tan constitucional, puesto que su contraria, N2, sí es constitucional: si antes de la promulgación de N2 le hubiera llegado al TC un recurso de amparo de un ciudadano (ciudadana en el primer ejemplo) que considerara vulnerado en su caso el derecho fundamental (a abortar sin hallarse en ninguno de los tres supuestos permitidos o a fumar, en nuestros ejemplos), ¿le habría el TC otorgado el amparo? Ustedes y yo sospechamos, con buen fundamento, que no, que no se lo habría otorgado.
Si estamos en lo cierto en todo lo anterior, se hace patente que la única explicación posible de esa jurisprudencia que parece incoherente es la deferencia del TC frente al legislador. Es decir, el TC puede entender que, una vez que la ley, cualquier ley, respete ciertos contenidos mínimos de un derecho fundamental, tan constitucional es esa ley si, más allá de esos mínimos, protege ese derecho fundamental en un grado x o en un grado x+1. Este punto de vista a mí me parece acertado y lo suscribo. Pero entonces olvidémonos de describir los derechos fundamentales como mandatos de optimización y de designar el TC como garante y controlador de esa optimización. Salvo que nos lo tomemos a guasa y pensemos que tan optimizadora del derecho es la ley que lo protege en un grado x como la que lo salvaguarda en un grado x+1 y que ponderando es como podemos comprobar que a veces un objeto menos pesado pesa más que otro más pesado, aun en idénticas o muy similares circunstancias.

Orígenes del conflicto

Esta semana se cumplieron 70 años del inicio de la Segunda Guerra Mundial. El primer día de setiembre de 1939, Alemania invadió Polonia, iniciando así su blitskrieg y con ella el conflicto armado más grande y sangriento de nuestra historia. Hoy hablaremos un poco de los orígenes de otra guerra, la que motiva este espacio virtual.
Para mi sorpresa, los primeros visitantes de este blog han sido personas ajenas al Derecho como carrera o profesión, un tanto más normales que uno seguramente, pero ante su manifestado interés por el tema del Iusnaturalismo y el Positivismo, resumo más o menos aquí algunas cuestiones básicas a fin de adentrarlos más al tema, que con mucho agrado veo les parece interesante. Sin importarme que a algunos les vaya a parecer que peco de demasiado básico, me permito registrar en este espacio, lo siguiente:

¿Cuál es la naturaleza del Derecho?, ¿Cuál es su fundamento? Estas interrogantes han sido respondidas a lo largo de la historia a través de posturas iusfilosóficas diversas, puede decirse que las más importantes son dos: La dada por la Escuela Positivista, que entiende al Derecho como el conjunto de normas, desprovistas de toda consideración de orden sociológico, político o ético, que emanan de una autoridad que se encuentra legitimada para promulgarlas (luego de lo cual pueden ser interpretadas y aplicadas), y la que nos brinda la Escuela Iusnaturalista, que invoca un fundamento trascendente como se explicará más adelante.

Como primera acotación debo señalar que el Positivismo es una corriente monista; es decir, no acepta más derecho que el positivo, aquél plasmado en normas y con las formalidades previamente establecidas; por tanto, para esta corriente el Derecho Natural no existe; mientras que, por el otro lado, el Iusnaturalismo sí acepta al derecho positivo, pero entiende que éste debe basarse en un conjunto de principios de justicia que tengan validez universal; y en virtud a ello, las normas que no cumplan con tales principios no pueden calificarse como derecho, consecuentemente, una ley injusta no merecería respeto, no tendría validez.

La Escuela del Derecho Natural presenta principalmente tres concepciones, desarrolladas en momentos históricos distintos, planteando la idea de naturaleza en las siguientes formas: 1) Naturaleza como cosmos; es decir, como las leyes que rigen el mundo físico del que forman parte los hombres. 2) Naturaleza como creación divina (Iusnaturalismo Cristiano), entendiendo al derecho natural como expresión revelada de la voluntad de un dios único y trascendente al universo. San Agustín de Hipona señalaba que el orden del Universo era la Ley Eterna, que significaba la razón suprema y voluntad de dios, y que mandaba respetar el orden natural. Por otro lado, Santo Tomás de Aquino distinguía cuatro tipos de leyes: eterna, natural, divina y humana. La ley eterna estaba constituida por leyes físicas que regulaban los movimientos de las cosas y por normas religiosas y morales que regulaban a los seres. Para Santo Tomás, la ley natural derivaba de la ley eterna y la ley positiva o humana debía ajustarse a aquélla, también concebía a la ley natural como expresión de la voluntad divina, dada a conocer a los hombres por revelación o por la razón. 3) Naturaleza como razón (Iusnaturalismo Racional), pero entendida como cualidad específica del hombre; es decir, propia de su naturaleza humana, que le permite establecer sus normas básicas de convivencia. Quiero aquí mencionar a al filósofo del Derecho Gustav Radbruch, quien sostenía que no era posible concebir justificación alguna para la validez de un derecho extremadamente injusto.

Resulta más que evidente que estas dos posiciones son antagónicas, se encuentran enfrentadas, y este enfrentamiento siempre suscita polémica, para el Iusnaturalismo el derecho es universal, inmutable, trascendente, válido en todo espacio y en todo tiempo; mientras que para el Positivismo el derecho es cambiante, mutable, válido para una determinada sociedad y una cierta época.

De lo anteriormente expuesto (y esto viene a ser lo más interesante), surgen inevitablemente nuevas interrogantes, tales como: ¿Existe realmente una idea única y universal de lo justo e injusto?, ¿No es cierto acaso que en la antigüedad la esclavitud era “natural” y hoy ya no lo es?, ¿Quién determina que una norma positiva no es justa, y por tanto no se le debe obediencia? y muchas más, que, estoy seguro, el lector ya está formulándose. ¿Se animan a tomar partido en esta guerra?

Acerca de este blog

Iusnaturalismo y Positivismo. No fueron pocos los profesores de la Facultad de Derecho, en la Universidad San Marcos, que nos hablaron de estas dos corrientes, en especial en primer año. Rescato sobre todo lo enseñado por Alberto Retamozo y Fernando Lombardi, quienes no sólo nos expusieron con objetividad el origen y evolución de ambos pensamientos y sus escuelas, sino que además se empeñaron en mostrarnos la relevancia del debate suscitado, entre y en torno a ambas corrientes, invitándonos siempre a la reflexión y, más que todo, propiciándola. Recuerdo también que otro profesor, ninguno de los nombrados, señaló en una de sus clases, que en la actualidad era imposible asumir una postura que no fuera la positivista, y que el debate mencionado “ya estaba superado”.
La bibliografía jurídica existente, sin embargo, demuestra que el debate nunca dejó de estar presente, y la producción de los últimos años refleja más bien una acentuación entre lo que podríamos llamar una guerra, no exactamente entre el Positivismo y el Iusntauralismo, sino entre el Positivismo y diversas posturas No Positivistas, teniendo como combatientes principalmente a profesores de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional de diversas partes del mundo.

Diversos autores señalan que en las primeras décadas del siglo XX, se produjo un renacimiento del Derecho Natural. Hablamos lógicamente de un iusnaturalismo racional; es decir, entendiendo a la razón como cualidad específica del ser humano que le permite fundamentar, orientar y limitar sus normas básicas de convivencia; sin embargo, sin hacer una crítica general, me parece más que discutible, la satanización que del Positivismo se hizo, responsabilizándolo de haber permitido su perversión por parte del poder totalitario nazi al haber despojado de fundamento moral al Derecho, privilegiando así el cumplimiento ciego de las normas jurídicas. Si de manipulaciones y perversiones se trata, creos que tanto el positivismo como el iusnaturalismo pudieron haber servido para justificar la arbitrariedad nazi, así como la supuesta supremacía de la raza aria, con las consecuencias que ya conocemos y que no deben repetirse jamás en la historia de la humanidad.

Las tesis no positivistas han ido ganando terreno increíblemente, y hoy en día, los únicos que sostienen la imposibilidad de concebir un derecho que no sea el positivo son, lógicamente, los positivistas. Mi intención con este blog, es acercar a ustedes el conflicto académico descrito (y también algunos otros), participarles de este suceso bélico que hoy en día se encuentra más vigente que nunca. Así, podrán encontrar aquí, temas en los que la batalla se ha librado y se sigue librando en forma encarnizada. Por citar algunos ejemplos (y obviamente con la finalidad de crearles una expectativa que los haga volver a esta página), abordaré la discusión sobre la relación entre moral y derecho (es decir, ¿existe ésta o no?), se analizarán las concepciones que existen sobre los Derechos Fundamentales y sobre las formas de interpretación constitucional; y por supuesto, situándonos en el escenario más actual, entraremos al debate surgido en torno al llamado Neoconstitucionalismo, corriente de la cual se viene hablando mucho y que ha merecido amplia crítica por parte de los defensores del positivismo, en este tema tendrá que hacerse referencia necesariamente al principio de proporcionalidad y a la ponderación, quizás una de las cuestiones más discutidas.

Preludio

En la mitología romana, Jano es el dios de las puertas, los comienzos y los finales. Su representación habitual es bifronte, esto es, con dos caras mirando en sentidos opuestos, en la mano derecha lleva una llave porque a él se le atribuye la invención de las puertas, y en la otra lleva un báculo que le da el dominio de las rutas y caminos. Es el dios de los cambios y las transiciones, de los momentos en los que se traspasa el umbral que separa el pasado y el futuro. Su protección, por tanto, se extiende hacia aquellos que desean variar el orden de las cosas.

Los romanos le asignaron una importancia vital en todo aquello que comienza y termina. Por ello, en su honor se le consagró el primer mes del año, que pasó del latin Ianuarios a Janeiro o Jenero, y de ahí, en español, a Enero. Como dios de los comienzos, se lo invocaba públicamente el primer día de ese mes y se le honraba cada vez que se iniciaba un proyecto nuevo, nacía un bebé o se contraía matrimonio.

El templo de Jano tenía puertas que daban al este y al oeste, hacia el principio y el final del día, y entre ellas se situaba su estatua, con sus dos caras, cada una mirando en sentidos opuestos, de tal forma que con cada cara podía mirar una de las puertas.

Al comienzo de cada conflicto bélico, se le hacía una ofrenda y se celebraba una ceremonia en el interior del templo. Las puertas del templo de Jano estaban abiertas mientras duraba el tiempo de guerra para que el dios pudiera traer equilibrio y sabiduría para actuar y conseguir que la paz reinara de nuevo. Cuando Roma estaba en paz, las puertas permanecían cerradas con cien cerrojos y con barras de hierro, a fin de que fuese más difícil abrirlas.

LAS PUERTAS DEL TEMPLO DE JANO SE ENCUENTRAN ABIERTAS.