Como anticipé en este blog, el tema de la ponderación viene siendo uno de los más discutidos, y se ubica sin lugar a dudas en el campo de la interpretación de los derechos fundamentales. Con el propósito de entrar al tema en concreto, y a pesar de la vasta literatura jurídica sobre el tema y su práctica últimamente constante por los Tribunales Constitucionales, utilizaré principalmente como base, aunque no únicamente, los trabajos de Robert Alexy.
Como antecedente debo señalar que Ronald Dworkin construyó una teoría que yo podría denominar “marcadamente no positivista”, en la cual hizo una distinción entre Reglas y Principios(1). Alexy tomó esta teoría y la desarrolló con más amplitud(2), señalando que los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, por lo que constituyen mandatos de optimización, que deben cumplirse en diferente medida (pero cumplirse siempre), mientras que las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Alexy señala además, que entre reglas pueden darse conflictos, los cuales se solucionan si se introduce una cláusula de excepción a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas, mientras que entre los principios pueden darse colisiones, los que deben resolverse de un modo totalmente distinto, estableciendo una relación de precedencia entre los dos principios relevantes, condicionada a las circunstancias del caso concreto. Esto último me parece de especial relevancia, pues de lo que se trata es de determinar, por ejemplo, qué derecho fundamental tiene un peso mayor (y por lo tanto debe dársele prioridad) en un caso en particular, así, bajo determinadas circunstancias un derecho A podrá tener mayor peso que un derecho B según este análisis pero podrá suceder lo contrario bajo otras circunstancias; es decir, que no estamos hablando, de ninguna manera, de una jerarquía entre principios (o derechos fundamentales) en abstracto, sino únicamente para un caso en concreto. Al decir esto debo señalar inevitablemente que soy partidario de la tesis conflictivista de los derechos fundamentales, y por lo tanto asumo que resulta posible una jerarquía concreta de los derechos fundamentales(3).
La teoría antes expuesta, basada en la distinción hecha por Dworkin y Alexy entre principios y reglas(4), conlleva según el segundo autor(5), a establecer el principio de proporcionalidad, el cual comprende los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, éste último sub principio es denominado por Alexy como ponderación. Los Tribunales Constitucionales alemán y español han usado en determinado momento la proporcionalidad para resolver conflictos (llamémosles así en sentido amplio sin usar la teoría de Alexy) entre derechos fundamentales, esto ha conllevado a que Tribunales Latinoamericanos también lo hagan, entre ellos el nuestro.
La llamada Ley de Ponderación puede establecerse en los siguientes términos: “Cuanto mayor es el grado de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.
Para establecer ello, puede aplicarse la fórmula del peso planteada por Alexy(6). En principio deben tomarse en cuenta:
a) Grados de afectación de los principios: Leve (1), medio (2) e intenso (4).
b) Peso abstracto: Leve (1), medio (2) e intenso (4).
c) La seguridad de los datos empíricos sobre su afectación: Seguro (1), plausible (1/2) o falso (1/4).
Para despedir este post, citaré nuevamente al profesor García Amado, pues como podrán ir percatándose, la tendencia de este blog es “adversarial” (término muy usado hoy en día en nuestro medio dada la coyuntura de la gradual entrada en vigencia del Código Procesal Penal Peruano), y de nada sirve lo dicho en el presente post si no transmito al lector algo de crítica, esta vez al tema de la ponderación que he tratado de exponer de manera neutral. Resulta totalmente oportuno traer a colación que García Amado ha señalado respecto de la ponderación, con argumento bastante lógico, que en manos de jueces que sean más “políticos” que técnicos esmerados del Derecho, puede convertirse en la excusa perfecta para una práctica judicial puramente interesada y parcial que se escuda en tales conceptos de moda y guarda así la apariencia de exquisita objetividad. El fragmento que les presento a continuación fue publicado con motivo de la ley de plazos en relación al aborto (en España, obviamente), que despenaliza esta práctica cuando la mujer interrumpe su embarazo antes de las catorce semanas de gestación y permite que las menores de 16 años aborten sin la necesidad del consentimiento de sus padres, y claro, trae a colación nuevamente, cómo no, el tema de la discrecionalidad del juzgador versus la voluntad del legislador, en el cual además, el profesor de la Universidad de León ve la oportunidad de pronunciarse sobre la ponderación. Allí les va.
_________________
(1) Sin duda, el libro en el que se pueden encontrar las ideas más importantes de Dworkin es la recopilación de artículos publicada bajo el título Los derechos en serio.
(2) Las ideas que voy a plasmar a continuación se encuentran contenidas principalmente en el trabajo de Alexy: Sobre la estructura de los principios jurídicos (Capítulo III de su libro Tres escritos sobre derechos fundamentales y la teoría de los principios).
(3) Resulta claro que si se pudiera hablar de una jerarquía en abstracto tendríamos una solución a priori en los casos de conflicto, simplemente se elegiría el principio o derecho de “mayor jerarquía” (como se hace en el caso de las reglas).
(4) Debe señalarse además que tanto Dworkin como Alexy se adscriben a lo que la doctrina denomina tesis fuerte de la separación entre reglas y principios.
(5) Alexy ha desarrollado los temas de la proporcionalidad y de la ponderación en muchas de sus obras, entre ellas (además de la ya mencionada en el pie de página anterior): Teoría de los Derechos Fundamentales y El concepto y la validez del Derecho.
(6) Puede ubicarse un trabajo de Alexy respecto de la Fórmula del Peso en la edición peruana de su tesis Teoría de la Argumentación Jurídica, publicada por Palestra Editores.
El Derecho es un misterio.
1. Sobre el juicio de constitucionalidad (10/08/2009)
Hoy voy a plantear un enigma del concepto de constitucionalidad. Se puede enunciar así: cuando decimos que una determinada norma que se introduce en el sistema jurídico es constitucional porque la avala y la justifica un derecho fundamental, ¿no deberíamos, por las mismas, afirmar que es inconstitucional la norma anterior, reemplazada por esta de ahora, puesto que no reconocía aquel derecho ni permitía su realización? Pongamos un ejemplo, sobre cuya materia o fondo no pretendo aquí entrar en polémica, pues vamos sólo a esa relación entre lo constitucional y lo inconstitucional. Supongamos que en la legislación de un país, con una Constitución como la nuestra, no está permitido el aborto o lo está sólo en tres supuestos tasados. El Tribunal Constitucional ha dicho que la ley correspondiente y hasta este momento vigente es constitucional. Ahora dicha ley se reforma y se establece un sistema de plazos, conforme al cual la mujer puede libremente abortar hasta un determinado momento de la gestación. Y pongamos, para que el ejemplo nos sirva y nada más que por eso, que sobre esa nueva ley el Tribunal Constitucional tiene ocasión de pronunciarse y dictamina que también es constitucional, puesto que la justifica un derecho fundamental de la mujer, el que sea (su libertad personal, su derecho a la intimidad, etc.). Ahora la pregunta: ¿habría algo de incoherente o contradictorio entre esas dos sentencias del TC?
Si piensan que este caso lo pongo con ánimo torcido o para apoyar a unos o a otros en el debate sobre la reforma de las normas penales sobre el aborto, busquen un ejemplo paralelo. Podría ser éste: hasta cierto momento está vigente una ley que prohíbe radicalmente fumar en los locales públicos y el TC ha mantenido que es constitucional; llega al poder un partido progresista y decide remover aquella norma y sustituirla por una que permite fumar en dichos locales o en algunas partes del mismo. El TC, cuando viene a cuento, decide que esta norma nueva también es constitucional, puesto que con ella se protege o se garantiza mejor un derecho fundamental, por ejemplo, el libre desarrollo de la personalidad, en este caso de la personalidad del fumador. No se preocupen si suena raro o hasta estúpido, cosas peores se han visto en la jurisprudencia constitucional, y no me hagan dar más rodeos poniendo ejemplos innecesarios. La cuestión sería la misma de antes y la vamos a replantear, si bien en adelante llamaremos N1 a la norma antigua que se reputaba constitucional, pues tenía el visto bueno del TC, y N2 a la norma nueva, que se dice constitucional porque se ampara en un derecho fundamental. La pregunta: ¿puede una norma que niega un derecho ser tan constitucional como una norma que luego lo protege y que el TC juzga constitucional, precisamente, porque protege ese derecho?
La hipótesis más retadora consiste en responder con un no. Si N2 es constitucional con fundamento en un derecho fundamental que N1 negaba o limitaba, tendrá que verse como inconstitucional N1, precisamente por no reconocer o limitar tal derecho fundamental. En otros términos, y volvemos al interrogante, ¿cómo pueden ser constitucionales una norma y su contraria cuando está en juego un derecho fundamental?
El escéptico contestará que todo esto sólo sirve para probar lo de sobra sabido, que constitucional es lo que el Tribunal Constitucional dice que es constitucional y que, puesto que al TC nada lo ata -al menos nada que pueda confesarse-, puede cambiar de opinión sin mayores miramientos, igual que cuando a usted o a mí hoy nos gusta esta señora y mañana dejó de gustarnos, sin que por ello nos tengamos por cantamañanas o aquejados de alguna enfermedad mental. Pero el Derecho se supone que es cosa seria, porque, si no, aviados vamos; o hay que intentar que lo sea. Así que habrá que buscar alguna respuesta que nos deje más tranquilos, si es posible.
Desde el complejo académico-judicial, lleno de cultivadores de valores, principios y variadas letanías sobre virtudes y pecados, se nos dirá que la cuestión es muy simple y se explica porque el TC habría realizado ahora una nueva ponderación de los principios constitucionales en pugna y a la luz de circunstancias nuevas y distintas de las que determinaron la ponderación anterior, cuando el juicio sobre N1. Qué empeño en darle la razón al escéptico. Pues el escéptico le replicará que a ver dónde tiene el TC escondido el ponderómetro y que cómo se pesan los derechos en una báscula contaminada de circunstancias contingentes, y que o se pone sobre la mesa la báscula y vemos todos el pesaje y su resultado o es lo que él decía y el Tribunal hace lo que le da la gana en cada ocasión, según le sople el viento o quien sea, por mucho que se disfrace su opción de método ponderativo o de magia Borrás. Los principialistas ponderómanos argüirán que no se pesa al tuntún y que es argumentando, con los argumentos de la motivación, como se muestra y se demuestra lo que en cada ocasión cuesta cada peine o cada derecho fundamental. Y el escéptico se pondrá a cantar aquello de parole, parole, parole e insistirá en que si se trata de poner argumentos y justificaciones sobre la mesa, suelen ser los más pillos, por lo común buenos retores y avezados sofistas, los que mejor y más convincentemente argumentan; o los buenos vendedores, aunque sea de aire. De ahí no salimos.
¿No nos queda más opción que contemplar inermes esa especie de diálogo de besugos, dicho sea con afecto? Démosle al tema alguna vuelta más, ahora por nuestra cuenta. Podría decirse que el TC ha tomado conciencia de que N2 es más favorable a los derechos fundamentales en juego o que no piensa que la norma anterior (N1) los vulneraba de frente, sino que simplemente considera que la de ahora los protege o realiza mejor. Vale, pero entonces podemos preguntarnos y preguntarle (retóricamente, porque, como interlocutor, el TC “pasa” de nosotros) esto: ¿tuvo que esperar a la promulgación de N2 para captar que ese derecho fundamental podía estar mejor defendido? ¿Por qué, al menos, no dijo en su decisión sobre N1 que ésta no es inconstitucional, puesto que respeta los mínimos, pero no es la mejor o la más constitucional de las leyes posibles sobre la materia? Por cierto, y sin ánimo de complicar más al lector, si eso pensaba o hubiera pensado entonces el TC, o bien no habría aplicado la doctrina de que los derechos fundamentales, en cuanto principios, son mandatos de optimización, librándose así de ponderaciones o, si hubiera ponderado entre mandatos de optimización, habría tenido que concluir que N1 no pasaba el test de idoneidad o el de necesidad.
Otra pregunta, en la misma línea y sobre el momento en que el TC toma conciencia de que N1 no era tan constitucional, puesto que su contraria, N2, sí es constitucional: si antes de la promulgación de N2 le hubiera llegado al TC un recurso de amparo de un ciudadano (ciudadana en el primer ejemplo) que considerara vulnerado en su caso el derecho fundamental (a abortar sin hallarse en ninguno de los tres supuestos permitidos o a fumar, en nuestros ejemplos), ¿le habría el TC otorgado el amparo? Ustedes y yo sospechamos, con buen fundamento, que no, que no se lo habría otorgado.
Si estamos en lo cierto en todo lo anterior, se hace patente que la única explicación posible de esa jurisprudencia que parece incoherente es la deferencia del TC frente al legislador. Es decir, el TC puede entender que, una vez que la ley, cualquier ley, respete ciertos contenidos mínimos de un derecho fundamental, tan constitucional es esa ley si, más allá de esos mínimos, protege ese derecho fundamental en un grado x o en un grado x+1. Este punto de vista a mí me parece acertado y lo suscribo. Pero entonces olvidémonos de describir los derechos fundamentales como mandatos de optimización y de designar el TC como garante y controlador de esa optimización. Salvo que nos lo tomemos a guasa y pensemos que tan optimizadora del derecho es la ley que lo protege en un grado x como la que lo salvaguarda en un grado x+1 y que ponderando es como podemos comprobar que a veces un objeto menos pesado pesa más que otro más pesado, aun en idénticas o muy similares circunstancias.
Como antecedente debo señalar que Ronald Dworkin construyó una teoría que yo podría denominar “marcadamente no positivista”, en la cual hizo una distinción entre Reglas y Principios(1). Alexy tomó esta teoría y la desarrolló con más amplitud(2), señalando que los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, por lo que constituyen mandatos de optimización, que deben cumplirse en diferente medida (pero cumplirse siempre), mientras que las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Alexy señala además, que entre reglas pueden darse conflictos, los cuales se solucionan si se introduce una cláusula de excepción a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas, mientras que entre los principios pueden darse colisiones, los que deben resolverse de un modo totalmente distinto, estableciendo una relación de precedencia entre los dos principios relevantes, condicionada a las circunstancias del caso concreto. Esto último me parece de especial relevancia, pues de lo que se trata es de determinar, por ejemplo, qué derecho fundamental tiene un peso mayor (y por lo tanto debe dársele prioridad) en un caso en particular, así, bajo determinadas circunstancias un derecho A podrá tener mayor peso que un derecho B según este análisis pero podrá suceder lo contrario bajo otras circunstancias; es decir, que no estamos hablando, de ninguna manera, de una jerarquía entre principios (o derechos fundamentales) en abstracto, sino únicamente para un caso en concreto. Al decir esto debo señalar inevitablemente que soy partidario de la tesis conflictivista de los derechos fundamentales, y por lo tanto asumo que resulta posible una jerarquía concreta de los derechos fundamentales(3).
La teoría antes expuesta, basada en la distinción hecha por Dworkin y Alexy entre principios y reglas(4), conlleva según el segundo autor(5), a establecer el principio de proporcionalidad, el cual comprende los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, éste último sub principio es denominado por Alexy como ponderación. Los Tribunales Constitucionales alemán y español han usado en determinado momento la proporcionalidad para resolver conflictos (llamémosles así en sentido amplio sin usar la teoría de Alexy) entre derechos fundamentales, esto ha conllevado a que Tribunales Latinoamericanos también lo hagan, entre ellos el nuestro.
La llamada Ley de Ponderación puede establecerse en los siguientes términos: “Cuanto mayor es el grado de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.
Para establecer ello, puede aplicarse la fórmula del peso planteada por Alexy(6). En principio deben tomarse en cuenta:
a) Grados de afectación de los principios: Leve (1), medio (2) e intenso (4).
b) Peso abstracto: Leve (1), medio (2) e intenso (4).
c) La seguridad de los datos empíricos sobre su afectación: Seguro (1), plausible (1/2) o falso (1/4).
Para despedir este post, citaré nuevamente al profesor García Amado, pues como podrán ir percatándose, la tendencia de este blog es “adversarial” (término muy usado hoy en día en nuestro medio dada la coyuntura de la gradual entrada en vigencia del Código Procesal Penal Peruano), y de nada sirve lo dicho en el presente post si no transmito al lector algo de crítica, esta vez al tema de la ponderación que he tratado de exponer de manera neutral. Resulta totalmente oportuno traer a colación que García Amado ha señalado respecto de la ponderación, con argumento bastante lógico, que en manos de jueces que sean más “políticos” que técnicos esmerados del Derecho, puede convertirse en la excusa perfecta para una práctica judicial puramente interesada y parcial que se escuda en tales conceptos de moda y guarda así la apariencia de exquisita objetividad. El fragmento que les presento a continuación fue publicado con motivo de la ley de plazos en relación al aborto (en España, obviamente), que despenaliza esta práctica cuando la mujer interrumpe su embarazo antes de las catorce semanas de gestación y permite que las menores de 16 años aborten sin la necesidad del consentimiento de sus padres, y claro, trae a colación nuevamente, cómo no, el tema de la discrecionalidad del juzgador versus la voluntad del legislador, en el cual además, el profesor de la Universidad de León ve la oportunidad de pronunciarse sobre la ponderación. Allí les va.
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(1) Sin duda, el libro en el que se pueden encontrar las ideas más importantes de Dworkin es la recopilación de artículos publicada bajo el título Los derechos en serio.
(2) Las ideas que voy a plasmar a continuación se encuentran contenidas principalmente en el trabajo de Alexy: Sobre la estructura de los principios jurídicos (Capítulo III de su libro Tres escritos sobre derechos fundamentales y la teoría de los principios).
(3) Resulta claro que si se pudiera hablar de una jerarquía en abstracto tendríamos una solución a priori en los casos de conflicto, simplemente se elegiría el principio o derecho de “mayor jerarquía” (como se hace en el caso de las reglas).
(4) Debe señalarse además que tanto Dworkin como Alexy se adscriben a lo que la doctrina denomina tesis fuerte de la separación entre reglas y principios.
(5) Alexy ha desarrollado los temas de la proporcionalidad y de la ponderación en muchas de sus obras, entre ellas (además de la ya mencionada en el pie de página anterior): Teoría de los Derechos Fundamentales y El concepto y la validez del Derecho.
(6) Puede ubicarse un trabajo de Alexy respecto de la Fórmula del Peso en la edición peruana de su tesis Teoría de la Argumentación Jurídica, publicada por Palestra Editores.
El Derecho es un misterio.
1. Sobre el juicio de constitucionalidad (10/08/2009)
Hoy voy a plantear un enigma del concepto de constitucionalidad. Se puede enunciar así: cuando decimos que una determinada norma que se introduce en el sistema jurídico es constitucional porque la avala y la justifica un derecho fundamental, ¿no deberíamos, por las mismas, afirmar que es inconstitucional la norma anterior, reemplazada por esta de ahora, puesto que no reconocía aquel derecho ni permitía su realización? Pongamos un ejemplo, sobre cuya materia o fondo no pretendo aquí entrar en polémica, pues vamos sólo a esa relación entre lo constitucional y lo inconstitucional. Supongamos que en la legislación de un país, con una Constitución como la nuestra, no está permitido el aborto o lo está sólo en tres supuestos tasados. El Tribunal Constitucional ha dicho que la ley correspondiente y hasta este momento vigente es constitucional. Ahora dicha ley se reforma y se establece un sistema de plazos, conforme al cual la mujer puede libremente abortar hasta un determinado momento de la gestación. Y pongamos, para que el ejemplo nos sirva y nada más que por eso, que sobre esa nueva ley el Tribunal Constitucional tiene ocasión de pronunciarse y dictamina que también es constitucional, puesto que la justifica un derecho fundamental de la mujer, el que sea (su libertad personal, su derecho a la intimidad, etc.). Ahora la pregunta: ¿habría algo de incoherente o contradictorio entre esas dos sentencias del TC?
Si piensan que este caso lo pongo con ánimo torcido o para apoyar a unos o a otros en el debate sobre la reforma de las normas penales sobre el aborto, busquen un ejemplo paralelo. Podría ser éste: hasta cierto momento está vigente una ley que prohíbe radicalmente fumar en los locales públicos y el TC ha mantenido que es constitucional; llega al poder un partido progresista y decide remover aquella norma y sustituirla por una que permite fumar en dichos locales o en algunas partes del mismo. El TC, cuando viene a cuento, decide que esta norma nueva también es constitucional, puesto que con ella se protege o se garantiza mejor un derecho fundamental, por ejemplo, el libre desarrollo de la personalidad, en este caso de la personalidad del fumador. No se preocupen si suena raro o hasta estúpido, cosas peores se han visto en la jurisprudencia constitucional, y no me hagan dar más rodeos poniendo ejemplos innecesarios. La cuestión sería la misma de antes y la vamos a replantear, si bien en adelante llamaremos N1 a la norma antigua que se reputaba constitucional, pues tenía el visto bueno del TC, y N2 a la norma nueva, que se dice constitucional porque se ampara en un derecho fundamental. La pregunta: ¿puede una norma que niega un derecho ser tan constitucional como una norma que luego lo protege y que el TC juzga constitucional, precisamente, porque protege ese derecho?
La hipótesis más retadora consiste en responder con un no. Si N2 es constitucional con fundamento en un derecho fundamental que N1 negaba o limitaba, tendrá que verse como inconstitucional N1, precisamente por no reconocer o limitar tal derecho fundamental. En otros términos, y volvemos al interrogante, ¿cómo pueden ser constitucionales una norma y su contraria cuando está en juego un derecho fundamental?
El escéptico contestará que todo esto sólo sirve para probar lo de sobra sabido, que constitucional es lo que el Tribunal Constitucional dice que es constitucional y que, puesto que al TC nada lo ata -al menos nada que pueda confesarse-, puede cambiar de opinión sin mayores miramientos, igual que cuando a usted o a mí hoy nos gusta esta señora y mañana dejó de gustarnos, sin que por ello nos tengamos por cantamañanas o aquejados de alguna enfermedad mental. Pero el Derecho se supone que es cosa seria, porque, si no, aviados vamos; o hay que intentar que lo sea. Así que habrá que buscar alguna respuesta que nos deje más tranquilos, si es posible.
Desde el complejo académico-judicial, lleno de cultivadores de valores, principios y variadas letanías sobre virtudes y pecados, se nos dirá que la cuestión es muy simple y se explica porque el TC habría realizado ahora una nueva ponderación de los principios constitucionales en pugna y a la luz de circunstancias nuevas y distintas de las que determinaron la ponderación anterior, cuando el juicio sobre N1. Qué empeño en darle la razón al escéptico. Pues el escéptico le replicará que a ver dónde tiene el TC escondido el ponderómetro y que cómo se pesan los derechos en una báscula contaminada de circunstancias contingentes, y que o se pone sobre la mesa la báscula y vemos todos el pesaje y su resultado o es lo que él decía y el Tribunal hace lo que le da la gana en cada ocasión, según le sople el viento o quien sea, por mucho que se disfrace su opción de método ponderativo o de magia Borrás. Los principialistas ponderómanos argüirán que no se pesa al tuntún y que es argumentando, con los argumentos de la motivación, como se muestra y se demuestra lo que en cada ocasión cuesta cada peine o cada derecho fundamental. Y el escéptico se pondrá a cantar aquello de parole, parole, parole e insistirá en que si se trata de poner argumentos y justificaciones sobre la mesa, suelen ser los más pillos, por lo común buenos retores y avezados sofistas, los que mejor y más convincentemente argumentan; o los buenos vendedores, aunque sea de aire. De ahí no salimos.
¿No nos queda más opción que contemplar inermes esa especie de diálogo de besugos, dicho sea con afecto? Démosle al tema alguna vuelta más, ahora por nuestra cuenta. Podría decirse que el TC ha tomado conciencia de que N2 es más favorable a los derechos fundamentales en juego o que no piensa que la norma anterior (N1) los vulneraba de frente, sino que simplemente considera que la de ahora los protege o realiza mejor. Vale, pero entonces podemos preguntarnos y preguntarle (retóricamente, porque, como interlocutor, el TC “pasa” de nosotros) esto: ¿tuvo que esperar a la promulgación de N2 para captar que ese derecho fundamental podía estar mejor defendido? ¿Por qué, al menos, no dijo en su decisión sobre N1 que ésta no es inconstitucional, puesto que respeta los mínimos, pero no es la mejor o la más constitucional de las leyes posibles sobre la materia? Por cierto, y sin ánimo de complicar más al lector, si eso pensaba o hubiera pensado entonces el TC, o bien no habría aplicado la doctrina de que los derechos fundamentales, en cuanto principios, son mandatos de optimización, librándose así de ponderaciones o, si hubiera ponderado entre mandatos de optimización, habría tenido que concluir que N1 no pasaba el test de idoneidad o el de necesidad.
Otra pregunta, en la misma línea y sobre el momento en que el TC toma conciencia de que N1 no era tan constitucional, puesto que su contraria, N2, sí es constitucional: si antes de la promulgación de N2 le hubiera llegado al TC un recurso de amparo de un ciudadano (ciudadana en el primer ejemplo) que considerara vulnerado en su caso el derecho fundamental (a abortar sin hallarse en ninguno de los tres supuestos permitidos o a fumar, en nuestros ejemplos), ¿le habría el TC otorgado el amparo? Ustedes y yo sospechamos, con buen fundamento, que no, que no se lo habría otorgado.
Si estamos en lo cierto en todo lo anterior, se hace patente que la única explicación posible de esa jurisprudencia que parece incoherente es la deferencia del TC frente al legislador. Es decir, el TC puede entender que, una vez que la ley, cualquier ley, respete ciertos contenidos mínimos de un derecho fundamental, tan constitucional es esa ley si, más allá de esos mínimos, protege ese derecho fundamental en un grado x o en un grado x+1. Este punto de vista a mí me parece acertado y lo suscribo. Pero entonces olvidémonos de describir los derechos fundamentales como mandatos de optimización y de designar el TC como garante y controlador de esa optimización. Salvo que nos lo tomemos a guasa y pensemos que tan optimizadora del derecho es la ley que lo protege en un grado x como la que lo salvaguarda en un grado x+1 y que ponderando es como podemos comprobar que a veces un objeto menos pesado pesa más que otro más pesado, aun en idénticas o muy similares circunstancias.
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