Un día como hoy, hace nueve años, se visualizó en el hemiciclo del Congreso de la República, el famoso video KOURI-MONTESINOS. Este hecho, como es de público conocimiento, inició el develamiento de la organización criminal liderada por el ex presidente Alberto Fujimori Fujimori y su asesor Vladimiro Montesinos Torres, y al mismo tiempo, la caída del gobierno más corrupto de la historia peruana.
Debido a esta efeméride y a otros detalles que serán mencionados en el presente post, dejaremos brevemente los enfrentamientos entre positivistas y no positivistas, para ocuparnos de un tema un tanto actual, de mucha importancia, relacionado con la sentencia dictada a Alberto Fujimori hace algunos meses, en la cual se le condenó a veinticinco años de pena privativa de libertad por los casos Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos SIE, específicamente trataremos el extremo referido al delito de Secuestro Agravado. Partamos de lo siguiente:
1. Imputación general contenida en la Acusación Fiscal (Sólo para contextualizar un poco). Conforme a la acusación escrita emitida por el Fiscal Supremo en lo Penal José Antonio Pelaez Bardales, "después del golpe del 5 de abril de 1992, se hizo más patente en el país la institucionalizada política de guerra sucia que no se limitó ya a las personas presuntamente vinculadas con el terrorismo, sino también a personajes opositores al régimen de Alberto Fujimori Fujimori. En tal contexto, a fin de evitar cualquier perturbación al régimen instaurado el procesado Fujimori Fujimori dispuso la privación arbitraria de la libertad en los ambientes del Servicio de Inteligencia del Ejército, de diversas personas, entre ellos, los agraviados Gorriti Ellenbogen y Dyer Ampudia"; por estos hechos, Fujimori Fujimori fue acusado como presunto autor mediato del delito contra la Libertad Personal-Secuestro Agravado.
2. Sentencia: Motivación del extremo condenatorio por delito de Secuestro Agravado. La sentencia dictada el 7 de abril del presente año, señala que "en función a los criterios de gravedad, temporalidad y finalidad, así como los efectos sobre las personas, es de concluir que los agraviados fueron sometidos a un trato cruel. Concurre, pues, el sub tipo agravado del delito de secuestro". ¿En qué se fundamenta la sentencia para concluir esto? Tal como aparece del texto de la sentencia, la Sala ha tenido en cuenta las siguientes consideraciones:
- Que el trato cruel no sólo comprende un atentado a la integridad física de la persona, sino que también alcanza el menoscabo a su integridad psíquica o moral (entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido, que rechaza toda conducta que entraña una sensación de envilecimiento o de humillación, vejamen o indignidad).
- Que el trato cruel, en tanto circunstancia agravante específica, requiere de un plus frente a toda conducta que entrañe la privación ilegal de la libertad de una persona.
- Que el trato cruel puede ser definido como aquel acto que deliberadamente produce dolor y sufrimiento pero que por su intensidad, no es lo suficientemente severo como para que se le pueda calificar de tortura ni lesiones.
- Que los que privaron y mantuvieron privados de la libertad a los agraviados fueron agentes públicos en cumplimiento de órdenes superiores ilícitas.
- Que a las víctimas se las condujo a centros ilegales de privación de libertad (el SIE), sin cumplir ningún procedimiento regular, legalmente previsto (tales como comunicación de cargos e información oficial, pública, de su paradero y situación jurídica), y esas medidas se produjeron en un contexto de alteración del orden constitucional o del ejercicio del poder de un gobierno autoritario.
- Que los agentes públicos involucrados actuaron con manifiesta ilegalidad y prepotencia.
- Que en el caso del agraviado Gorriti Ellenbogen, el secuestro se dio en un contexto de un régimen autoritario, del que las víctimas no podían esperar un trato predecible ni formalmente amparado en las normas jurídicas preexistentes, tanto más si se las condujo y recluyó en una institución impropia, que pertenecía a los servicios secretos del Estado, de por sí profundamente intimidante, que incluso les hacía temer por su suerte.
- Que el sentimiento de miedo de las víctimas, de temor por su suerte, se agravó no sólo por la propia ilicitud de la privación de libertad o acto de secuestración sino, además, por las circunstancias en que ésta operó, derivadas del lugar de detención, de quienes lo custodiaban, y de las características del régimen político que las sustentaban.
- Que el comportamiento cruel de quienes ordenaron y ejecutaron el acto de secuestración y de los custodios y autoridades que mantuvieron el secuestro se expresó: a) En la forma de la detención ejecutada por agentes públicos (aparatosidad en el caso de Gorriti Ellenbogen y ausencia de explicaciones razonables y fundadas en el caso de ambos abraviados); b) En las características del traslado de los agraviados al SIE (rastrillaje de las armas, ocultamiento de la identidad de los aprehensores, evitación del reconocimiento del detenido por otros efectivos militares); y, c) En los calificativos utilizados, inicial aislamiento y en los anuncios de la severidad de las consecuencias que la conducta atribuida acarrearía a los agraviados, y en la ausencia de definición de su situación jurídica, pese a expresar una operación realizada por agentes públicos y, por ende, con una dimensión abusiva o arbitraria que hacía evidente en las víctimas la falta de protección jurídica y de seguridad y tranquilidad personales. En el caso del agraviado Dyer Ampudia la persistencia de la privación de libertad concurrió con un hecho singular: permanencia de la privación de libertad pese a una conclusión negativa de la autoridad policial, lo que denota palmariamente un ánimo intimidatorio, de quebrarlo moralmente.
- Que el conjunto de características fácticas señaladas revela que los agentes que ejecutaron materialmente el secuestro y quienes lo ordenaron, procedieron sin el mínimo sentido elemental de humanidad, de respeto por la persona; buscaron de propósito intensificar los padecimientos del secuestrado (los medios, contexto y los fines fueron propios para intensificar los padecimientos de la víctima) de manera innecesaria respecto a un secuestro simple, de tenerla en zozobra sobre lo que va a hacerse con ella, excluyéndola incluso de sus actividades cotidianas, que fueron las que se tomaron en cuenta para secuestrarla y de ese modo, concurrentemente, anularlas temporalmente en su función social, para beneficio político del régimen de turno.
3. Texto del tipo penal de Secuestro, vigente en la fecha de producidos los hechos. El texto original del artículo 152º señalaba: El que, sin derecho, priva a otro de su libertad personal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años cuando: 1. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado.
Expuestos estos tres puntos, entremos ahora sí al motivo del post de hoy. Hace poquísimos días, el Fiscal Supremo en lo Penal Pablo Sánchez Velarde, emitió su dictamen respecto del recurso de nulidad interpuesto por la defensa de Fujimori contra la sentencia que ya hemos mencionado. En este dictamen, el Fiscal Supremo solicita se confirme la pena de veinticinco años de prisión impuesta al ex Presidente; sin embargo, opina también que no se configura la agravante del trato cruel en el delito de Secuestro imputado al ex mandatario. Para el Fiscal Supremo, “…el trato cruel es el plus –señalado en la sentencia– que debe verificarse adicionalmente a la privación de la libertad y que, al igual como se manifiesta en otros delitos, justifica un mayor injusto penal o una mayor culpabilidad o ambos, cualquiera de estas posiciones fundamentan la agravante; el agente además de lesionar el bien jurídico propio del delito de secuestro, innecesaria y deliberadamente aumenta el sufrimiento de la víctima afectando otro bien jurídico que es la integridad física, psíquica o moral”. Este plus, a criterio de la Fiscalía no estaría presente en los hechos que han sido atribuidos a Fujimori por el Ministerio Público, pues considera que “el secuestro, por su naturaleza, siempre se ejecuta empleando violencia psíquica y violencia psicológica –coacción–, lo que ocasiona cierto nivel de angustia; el mayor o menor sufrimiento dependerá de otros factores como por ejemplo, la utilización de una incrementada intensidad de la violencia, el temperamento y la personalidad de los ejecutores, el entorno o el ambiente en el cual se ejecuta, el lugar donde se retiene a la víctima, la probable incomunicación y, en general de las particularidades que per se, son necesarias en la ejecución y consumación del delito, todo lo cual constituye el límite de lo ordinario del secuestro: las circunstancias y actos que causen sufrimiento, fuera de esta línea, deberán ser considerados innecesarios y, por ende, calificados como trato cruel”.
Ya pasando a los hechos, la Fiscalía sostiene que “los agraviados Gustavo Gorriti Ellembogen y Samuel Dyer Ampudia, no fueron tratados cruelmente, esto es, no padecieron ningún sufrimiento innecesario o mayor al inherente de la propia privación de la libertad”; y que, “en el caso del primero de los nombrados, se reafirma la conclusión de haber sido visitado por sus conocidos, este elemento ratifica, como ya se ha sostenido, la inexistencia de la agravante: trato cruel, en el delito de secuestro del que fue víctima. Del mismo modo, en lo relacionado a Dyer Ampudia, se desprende de las testimoniales, otros elementos que permiten concluir que esta persona no fue víctima de ningún acto que puede traducirse como crueldad”. Luego de este análisis, la Fiscalía concluye que en este caso se descarta que “las víctimas del secuestro, Gorriti Ellenbogen y Dyer Ampudia, hubieran padecido un mayor un sufrimiento o dolor que no sea el inherente al propio delito, como también la ejecución de actos adicionales e innecesarios en tales delito: la agravante trato cruel, en el plano fáctico no tiene sustento en la realidad en que sucedieron los delitos. Por tanto, estos hechos deben ser calificados como secuestro simple”.
Está clarísimo que éste no es un problema de prueba. Los hechos probados son los mismos tanto para la Sala que juzgó a Fujimori como para la Fiscalía Suprema, pero esta última no advierte en tales hechos la existencia de la agravante de trato cruel. Tanto es así que la propia sentencia señala: "Ya se ha descrito con mayor precisión lo ocurrido con cada uno de los agraviados, de cuyas versiones –por su racionalidad y coherencia interna– no cabe dudar o poner en tela de juicio"; es decir, se han admitido como ciertas las circunstancias en que se produjeron los secuestros a los agraviados tal y como ellos las han manifestado en sus declaraciones durante el curso del juicio oral, y el Fiscal Supremo también las asume en los mismos términos pero opinando que estamos ante un supuesto de Secuestro simple, básico, sin ningún elemento de agravación. Ante esta divergencia de ideas, será la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema la que, luego de llevarse a cabo la vista de la causa, emita un pronunciamiento definitivo sobre el tema. Por mi parte, me adhiero a la opinión del profesor Sánchez Velarde.
P.D.: Si alguien tuviera interés en los documentos citados (acusación, sentencia y dictamen último) puedo enviárselos en formato PDF, previa solicitud a mi correo: nachotropero@gmail.com
