Algo breve sobre el Neoconstitucionalismo

Según el profesor de la Universidad Castilla - La Mancha, Luis Prieto Sanchís(1), el llamado Neoconstitucionalismo, Constitucionalismo de los Derechos, Constitucionalismo Moderno, o Constitucionalismo a secas, tiene como rasgos principales los siguientes:
1) Más principios que reglas.
2) Más ponderación que subsunción.
3) Omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria.
4) Omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario. Respecto a esto, por ejemplo, sostiene Grández Castro(2) que el Parlamento europeo es más un espacio de negociación política que de verdaderas decisiones, pues el espacio de decisiones ya no está más en manos de legisladores, sino de jueces.
5) Coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas.
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(1) PRIETO SANCHÍS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra Editores. Lima, 2002, pág. 121.
(2) GRANDEZ CASTRO, Pedro Paulino. Extraído de la presentación a la obra citada de Prieto Sanchís.


ADENDA: Crítica al Neoconstitucionalismo

Esbozados a grandes rasgos algunos aspectos básicos del neoconstitucionalismo, toca mencionar algunas críticas, que por cierto no son pocas. En este escenario del conflicto ha causado revuelo el debate suscitado entre los profesores Luis Prieto Sanchís (citado en el post anterior) y el profesor de la Universidad de León, Juan Antonio García Amado, este último, digámoslo así, positivista a ultranza. El debate se originó con el artículo de Prieto titulado El constitucionalismo de los derechos, publicado en el 2004 en el número 71 de la Revista Española de Derecho Constitucional, a lo que vino la respuesta del profesor García Amado con el trabajo Derecho y Pretextos. Elementos de crítica del Neoconstitucionalismo; por último, tenemos la Réplica a Juan Antonio García Amado hecha por el profesor de la Universidad de Castilla - La Mancha. Podemos encontrar los tres trabajos incluidos en el libro Teoría del Neoconstitucionalismo. Ensayos Escogidos, Editorial Trotta (2007), bajo la edición de Miguel Carbonell. Respecto a este debate tendríamos que comentar muchos de los argumentos que se han esgrimido tanto para defender al Neoconstitucionalismo como para atacarlo desde una postura iuspositivista; sin embargo, antes de hacer ello, quiero reproducir aquí una crítica que tal vez se corresponde un poco más con el espíritu de este blog, me estoy refiriendo al post que publicara hace algún tiempo el profesor García Amado en su blog bajo el título Berlusconi es neoconstitucionalista, su lectura me parece absolutamente necesaria para cuestionar los elementos que de esta corriente se han planteado.


Berlusconi es neoconstitucionalista

(Publicado por el profesor García Amado en su blog el 08 de febrero de 2009)
Esta entrada va para mis queridos colegas neoconstitucionalistas. Pero que no se inquieten las sanas gentes que no son de Derecho, pues a lo mejor consigo explicarme con claridad. De todos modos, esto será un poco largo y los que no tengan el virus de la teoría jurídica pueden saltarse tranquilamente este post.

El neoconstitucionalismo es una doctrina jurídica muy en boga y que, en pocas palabras, viene a sostener que lo que digan las leyes hechas por el legislador parlamentario y democrático es muy importante, ciertamente, pero que hay cosas de más peso y que deben prevalecer en caso de conflicto. ¿Qué cosas son ésas? Los mandatos de cualquier tipo que se contienen en la Constitución. La superioridad de la Constitución sobre la ley y el resto del ordenamiento jurídico no la discute casi nadie hoy en día, pero el debate comienza a la hora de ver qué entendemos por Constitución. La Constitución contiene, por ejemplo, mandatos claros de hacer o no hacer, como la cuando, por ejemplo, prohíbe la pena de muerte. También distribuye competencias, como cuando atribuye la legislativa al Parlamento. Desde luego, fija derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el caso de la libertad de expresión, la de creencias, el derecho al honor, etc. Aparte de todo eso, también proclama muy enfáticamente principios como el de dignidad humana y valores como el de justicia. Pues bien, aquellos teóricos del Derecho que llamamos iuspositivistas mantienen que la naturaleza del Derecho es convencional y lingüística y que, en lo que a la Constitución se refiere, ésta no tiene más ser ni más contenido que el que quepa razonablemente dar a sus palabras según el uso lingüístico establecido. Y, dentro de esas palabras y expresiones de la Constitución, las hay más precisas, que sabemos con un buen margen de certidumbre qué quieren decir, y otras más imprecisas, que pueden significar muchas cosas diferentes; hasta llegar a otras algunas absolutamente imprecisas, como cuando se habla en la Constitución de que la justicia es un valor superior del ordenamiento. El positivista opina que si los órganos del Estado, especialmente el Poder Judicial, deciden otorgarle máxima potencia decisoria a esas cláusulas tan abiertas que no se sabe bien qué significan, lo que ocurrirá será que tales poderes acabarán imponiendo lo que a ellos les dé la real gana, aunque, eso sí, dirán que ellos no han sido, sino que eso que mandan en nombre de la Constitución es realmente lo que ella proclama sin proclamarlo claramente, es el verdadero significado de esas cláusulas tan indeterminadas que cada uno puede interpretar como le dé la gana, pero que ellos, los que mandan, interpretan del modo que va a misa.

Lo que pasa es que los positivistas suelen ser gentes que no creen que exista ni sea, por tanto, cognoscible, una única concepción del bien, una única verdad moral, sino que hay muchas, que caben muchas dentro de una sociedad cuya Constitución parte del pluralismo y organiza el modo de decidir en una sociedad plural y pluralista y que, por tanto, nadie está legitimado para suplantar a la Constitución misma elevando su personal idea de lo justo a patrón único o supremo de constitucionalidad y, por ende, de juridicidad.

Los rivales de los iuspositivistas son los iusmoralistas, una auténtica legión en nuestros días y siempre. El iusmoralismo afirma que el Derecho y la moral no son sistemas normativos conceptualmente independientes, sino que comparten espacios, es decir, que hay partes de la moral que también son Derecho por definición. En su opinión, una norma jurídica injusta o muy injusta no es propiamente una norma jurídica, pues la norma más alta del sistema jurídico sería una norma que dice que ninguna otra norma jurídica puede ser muy injusta sin dejar de ser Derecho. Lo que los iusmoralistas no afirman es la tesis complementaria, que, visto lo anterior, tendría su lógica: que una norma moral que sea antijurídica, deja de ser norma moral. Y no afirman esto porque en su propósito está mantener que la moral está por encima del Derecho, es superior al Derecho y condiciona los contenidos posibles de las normas jurídicas, incluidos los contenidos que el legislador democrático puede dar a sus leyes sin vulneración expresa de la Constitución.

Los moralistas han de creer, y creen, una cosa más, para que su actitud sea mínimamente congruente: que existe “la” moral verdadera y que sus contenidos son cognoscibles, y que, además, tales contenidos son suficientemente claros como para dirimir los casos de Derecho que son difíciles porque las normas de derecho positivo no los resuelven con claridad o no los resuelven justamente. En términos más pedantes, podemos expresar esto diciendo que los iusmoralistas son en materia moral objetivistas y cognitivistas: el bien moral existe con objetividad, no es una pura cuestión relativa a personas y opiniones, y lo que sea dicho bien puede conocerse con certidumbre bastante en cada ocasión y para cada caso, o casi.

Está haciendo falta una investigación empírica que nos aportaría mucha luz. Consistiría en pasar una encuesta a un número suficiente de iusmoralistas (o neoconstitucionalistas, como ahora veremos) suficientemente relevantes. En ella habría que hacer que se pronunciaran sobre un número significativo de cuestiones éticas, a fin de que podamos catalogar el tipo de sistema moral al que cada uno se adscriben. Les podríamos preguntar, v. gr., si son partidarios o enemigos del aborto voluntario, de la eutanasia, del matrimonio homosexual, de la experimentación con embriones, etc., etc. Luego les pediríamos que nos aclaren lo que en su opinión dicta para cada uno de esos temas el Derecho verdadero, ese Derecho en el que moral y norma jurídica se confunden. Y veríamos, sin duda, algo obvio: que cada iusmoralista (y cada neoconstitucionalista) alza a suprema verdad moral su personal verdad moral, que cada uno llama certeza ética a lo que es su opinión moral, y que cada uno piensa que el Derecho (y la Constitución) le da la razón y respalda como jurídicas esas convicciones personales suyas. Ahí está la explicación, por ejemplo, para el curioso fenómeno de que hoy en día son igual de antipositivistas, de iusmoralistas y de neoconstitucionalistas muchos autores que militan en organizaciones fuertemente católicas y muchos que se sitúan en una izquierda laica y a la izquierda de la socialdemocracia: todos están igualmente convencidos de que el legislador yerra cuando no les da la razón y de que ellos conocen mejor que nadie las intimidades del Derecho y la Constitución, dada su fe, sus muchos estudios o su soberbia.

Hasta hace un tiempo los iusmoralistas eran más que nada iusnaturalistas. Los iusnaturalistas piensan que hay un Derecho Natural formado por normas puestas en la propia naturaleza humana por Dios o porque sí, y que esas normas son Derecho superior al proveniente de las normas creadas por el legislador humano mediante los correspondientes actos de voluntad legislativa. Por ejemplo, cuando un autor de éstos opinaba que las relaciones extramatrimoniales o las relaciones homosexuales eran pecado o simplemente estaban muy mal, decía que la monogamioa heterosexual es una institución de Derecho Natural que ningún legislador se puede saltar.

Ahora muchos de esos iusnatutalistas de antes se han tornado neoconstitucionalistas. Los neoconstitucionalistas proclaman que las constituciones actuales tienen su parte esencial y más obligatoria en aquellos principios y valores, como el de justicia o el de dignidad, que proclaman en sus textos. Por tanto, la moral verdadera ya no sólo es moral y verdadera, es también Constitución, Derecho positivo, y la parte más importante de la Constitución. Por eso ahora, cuando a un iusmoralista no le gusta nada de nada una ley, no dice que no es verdadero Derecho por oponerse al Derecho Natural, sino que es inconstitucional. Inconstitucional, según ese modo de ver, ya no es una norma que contradiga una pauta clara y significativa marcada en la Constitución, sino cualquier contenido legal que se oponga al sistema moral que forma el cimiento, la base axiológica de la Constitución. Así, si uno de estos analistas cree que el matrimonio homosexual es un pecado y una aberración moral, añadirá que una ley que lo permita es inconstitucional porque está en contra de principios constitucionales como el de justicia, el de dignidad y otros similares; y si, en cambio, damos con un iusmoralista en cuya escala moral el matrimonio homosexual no es cosa mala, mantendrá que inconstitucional es la ley que lo prohíba, por razones del mismo tipo y con base en los mismos valores. Ninguno admite lo que a los positivistas nos parece más obvio: que del matrimonio homosexual la Constitución no dice nada, ni para bien ni para mal, y que todo juicio constitucional al respecto constituye un ejercicio de pura discrecionalidad interpretativa de aquellos valores y de otros preceptos del texto constitucional.

Para los neoconstitucionalistas los poderes del Estado están antes que nada sometidos a la Constitución y tienen su suprema responsabilidad en hacer valer sus preceptos y evitar sus vulneraciones. Esto lo piensan también los iuspositivistas, pero entendiendo de otra forma lo que es la Constitución, que es nada más que lo que dice, sumado a un entramado institucional para que alguien tenga la última palabra, concretamente los jueces y el Tribunal Constitucional. La diferencia se halla en que para los iusmoralistas y neoconstitucionalistas esa última palabra ha de ser no sólo la última, sino la verdadera: los poderes del Estado han de garantizar la verdad moral inequívoca contenida en el trasfondo axiológico de la Constitución.

Y llegamos a Berlusconi. ¿Qué está haciendo Berlusconi en el caso Eluana? Poner todos los medios, jurídico-formalmente ortodoxos o heterodoxos, para que no se cumpla la sentencia del Tribunal Supremo italiano que autorizó la muerte de Eluana. ¿Y con qué argumento? Con el de que esa sentencia, por mucho que pueda ser formalmente correcta y legítma, es materialmente inconstitucional por ser radicalmente injusta. ¿Desde qué concepción de lo justo? Desde la de Berlusconi y la Iglesia católica. ¿Y qué dirán los neoconstitucionalistas que abrazan una moral diferente de la de Berlusconi y la Iglesia? Dirán, y dicen, que lo constitucional es dejar morir a Eluana y cumplir la sentencia, no en razón del entramado constitucional de los poderes, sino en razón de que la verdadera Constitución es la que acoge la verdad moral opuesta, la suya, que es favorable a la eutanasia. Berlusconi estaría haciendo lo que según ellos debe hacer un poder del Estado, sólo que no les gusta lo que en concreto hace ese poder en ese caso. Si hiciera lo contrario, es decir, si el Tribunal hubiera dicho que no se podía permitir la muerte inducida de Eluana y el Gobierno de Berlusconi procediera del modo que lo ha hecho, pero para contrariar tal opción del Tribunal, dirían que muy bien y que así se protege la Constitución.

Berlusconi actúa como un perfecto neoconstitucionalista. Pero lo que hace sólo agrada a los iusmoralistas que comparten su moral. Y es que, a la postre, lo que los neoconstitucionalistas pretenden siempre es imponer su moral haciéndola pasar por la moral de la Constitución. Por eso sus debates se parecen tanto a diálogos de sordos y por eso, en el fondo, todos ellos subordinan el valor de las sentencias, de la ley y de los actos de gobierno a la moral, concretamente a la moral personal de cada iusmoralista neoconstitucionalista.

En cambio, los iuspositivistas pensamos que la actuación de Berlusconi sería inconstitucional en cualquiera de los dos casos, pues socava la distribución constitucional de poderes y competencias. El positivista es más partidario de las reglas del juego que de andar jugando a conveniencia con dichas reglas. El positivista no cree que las reglas del juego constitucional sean un mero pretexto para hacer pasar sus personales creencias morales por la quintaesencia de la Constitución, nada menos.

Introducción Teórica a la Ponderación

Como anticipé en este blog, el tema de la ponderación viene siendo uno de los más discutidos, y se ubica sin lugar a dudas en el campo de la interpretación de los derechos fundamentales. Con el propósito de entrar al tema en concreto, y a pesar de la vasta literatura jurídica sobre el tema y su práctica últimamente constante por los Tribunales Constitucionales, utilizaré principalmente como base, aunque no únicamente, los trabajos de Robert Alexy.
Como antecedente debo señalar que Ronald Dworkin construyó una teoría que yo podría denominar “marcadamente no positivista”, en la cual hizo una distinción entre Reglas y Principios(1). Alexy tomó esta teoría y la desarrolló con más amplitud(2), señalando que los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, por lo que constituyen mandatos de optimización, que deben cumplirse en diferente medida (pero cumplirse siempre), mientras que las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Alexy señala además, que entre reglas pueden darse conflictos, los cuales se solucionan si se introduce una cláusula de excepción a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas, mientras que entre los principios pueden darse colisiones, los que deben resolverse de un modo totalmente distinto, estableciendo una relación de precedencia entre los dos principios relevantes, condicionada a las circunstancias del caso concreto. Esto último me parece de especial relevancia, pues de lo que se trata es de determinar, por ejemplo, qué derecho fundamental tiene un peso mayor (y por lo tanto debe dársele prioridad) en un caso en particular, así, bajo determinadas circunstancias un derecho A podrá tener mayor peso que un derecho B según este análisis pero podrá suceder lo contrario bajo otras circunstancias; es decir, que no estamos hablando, de ninguna manera, de una jerarquía entre principios (o derechos fundamentales) en abstracto, sino únicamente para un caso en concreto. Al decir esto debo señalar inevitablemente que soy partidario de la tesis conflictivista de los derechos fundamentales, y por lo tanto asumo que resulta posible una jerarquía concreta de los derechos fundamentales(3).
La teoría antes expuesta, basada en la distinción hecha por Dworkin y Alexy entre principios y reglas(4), conlleva según el segundo autor(5), a establecer el principio de proporcionalidad, el cual comprende los sub principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, éste último sub principio es denominado por Alexy como ponderación. Los Tribunales Constitucionales alemán y español han usado en determinado momento la proporcionalidad para resolver conflictos (llamémosles así en sentido amplio sin usar la teoría de Alexy) entre derechos fundamentales, esto ha conllevado a que Tribunales Latinoamericanos también lo hagan, entre ellos el nuestro.
La llamada Ley de Ponderación puede establecerse en los siguientes términos: “Cuanto mayor es el grado de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.
Para establecer ello, puede aplicarse la fórmula del peso planteada por Alexy(6). En principio deben tomarse en cuenta:
a) Grados de afectación de los principios: Leve (1), medio (2) e intenso (4).
b) Peso abstracto: Leve (1), medio (2) e intenso (4).
c) La seguridad de los datos empíricos sobre su afectación: Seguro (1), plausible (1/2) o falso (1/4).

Para despedir este post, citaré nuevamente al profesor García Amado, pues como podrán ir percatándose, la tendencia de este blog es “adversarial” (término muy usado hoy en día en nuestro medio dada la coyuntura de la gradual entrada en vigencia del Código Procesal Penal Peruano), y de nada sirve lo dicho en el presente post si no transmito al lector algo de crítica, esta vez al tema de la ponderación que he tratado de exponer de manera neutral. Resulta totalmente oportuno traer a colación que García Amado ha señalado respecto de la ponderación, con argumento bastante lógico, que en manos de jueces que sean más “políticos” que técnicos esmerados del Derecho, puede convertirse en la excusa perfecta para una práctica judicial puramente interesada y parcial que se escuda en tales conceptos de moda y guarda así la apariencia de exquisita objetividad. El fragmento que les presento a continuación fue publicado con motivo de la ley de plazos en relación al aborto (en España, obviamente), que despenaliza esta práctica cuando la mujer interrumpe su embarazo antes de las catorce semanas de gestación y permite que las menores de 16 años aborten sin la necesidad del consentimiento de sus padres, y claro, trae a colación nuevamente, cómo no, el tema de la discrecionalidad del juzgador versus la voluntad del legislador, en el cual además, el profesor de la Universidad de León ve la oportunidad de pronunciarse sobre la ponderación. Allí les va.
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(1) Sin duda, el libro en el que se pueden encontrar las ideas más importantes de Dworkin es la recopilación de artículos publicada bajo el título Los derechos en serio.
(2) Las ideas que voy a plasmar a continuación se encuentran contenidas principalmente en el trabajo de Alexy: Sobre la estructura de los principios jurídicos (Capítulo III de su libro Tres escritos sobre derechos fundamentales y la teoría de los principios).
(3) Resulta claro que si se pudiera hablar de una jerarquía en abstracto tendríamos una solución a priori en los casos de conflicto, simplemente se elegiría el principio o derecho de “mayor jerarquía” (como se hace en el caso de las reglas).
(4) Debe señalarse además que tanto Dworkin como Alexy se adscriben a lo que la doctrina denomina tesis fuerte de la separación entre reglas y principios.
(5) Alexy ha desarrollado los temas de la proporcionalidad y de la ponderación en muchas de sus obras, entre ellas (además de la ya mencionada en el pie de página anterior): Teoría de los Derechos Fundamentales y El concepto y la validez del Derecho.
(6) Puede ubicarse un trabajo de Alexy respecto de la Fórmula del Peso en la edición peruana de su tesis Teoría de la Argumentación Jurídica, publicada por Palestra Editores.


El Derecho es un misterio.
1. Sobre el juicio de constitucionalidad (10/08/2009)
Hoy voy a plantear un enigma del concepto de constitucionalidad. Se puede enunciar así: cuando decimos que una determinada norma que se introduce en el sistema jurídico es constitucional porque la avala y la justifica un derecho fundamental, ¿no deberíamos, por las mismas, afirmar que es inconstitucional la norma anterior, reemplazada por esta de ahora, puesto que no reconocía aquel derecho ni permitía su realización? Pongamos un ejemplo, sobre cuya materia o fondo no pretendo aquí entrar en polémica, pues vamos sólo a esa relación entre lo constitucional y lo inconstitucional. Supongamos que en la legislación de un país, con una Constitución como la nuestra, no está permitido el aborto o lo está sólo en tres supuestos tasados. El Tribunal Constitucional ha dicho que la ley correspondiente y hasta este momento vigente es constitucional. Ahora dicha ley se reforma y se establece un sistema de plazos, conforme al cual la mujer puede libremente abortar hasta un determinado momento de la gestación. Y pongamos, para que el ejemplo nos sirva y nada más que por eso, que sobre esa nueva ley el Tribunal Constitucional tiene ocasión de pronunciarse y dictamina que también es constitucional, puesto que la justifica un derecho fundamental de la mujer, el que sea (su libertad personal, su derecho a la intimidad, etc.). Ahora la pregunta: ¿habría algo de incoherente o contradictorio entre esas dos sentencias del TC?
Si piensan que este caso lo pongo con ánimo torcido o para apoyar a unos o a otros en el debate sobre la reforma de las normas penales sobre el aborto, busquen un ejemplo paralelo. Podría ser éste: hasta cierto momento está vigente una ley que prohíbe radicalmente fumar en los locales públicos y el TC ha mantenido que es constitucional; llega al poder un partido progresista y decide remover aquella norma y sustituirla por una que permite fumar en dichos locales o en algunas partes del mismo. El TC, cuando viene a cuento, decide que esta norma nueva también es constitucional, puesto que con ella se protege o se garantiza mejor un derecho fundamental, por ejemplo, el libre desarrollo de la personalidad, en este caso de la personalidad del fumador. No se preocupen si suena raro o hasta estúpido, cosas peores se han visto en la jurisprudencia constitucional, y no me hagan dar más rodeos poniendo ejemplos innecesarios. La cuestión sería la misma de antes y la vamos a replantear, si bien en adelante llamaremos N1 a la norma antigua que se reputaba constitucional, pues tenía el visto bueno del TC, y N2 a la norma nueva, que se dice constitucional porque se ampara en un derecho fundamental. La pregunta: ¿puede una norma que niega un derecho ser tan constitucional como una norma que luego lo protege y que el TC juzga constitucional, precisamente, porque protege ese derecho?
La hipótesis más retadora consiste en responder con un no. Si N2 es constitucional con fundamento en un derecho fundamental que N1 negaba o limitaba, tendrá que verse como inconstitucional N1, precisamente por no reconocer o limitar tal derecho fundamental. En otros términos, y volvemos al interrogante, ¿cómo pueden ser constitucionales una norma y su contraria cuando está en juego un derecho fundamental?
El escéptico contestará que todo esto sólo sirve para probar lo de sobra sabido, que constitucional es lo que el Tribunal Constitucional dice que es constitucional y que, puesto que al TC nada lo ata -al menos nada que pueda confesarse-, puede cambiar de opinión sin mayores miramientos, igual que cuando a usted o a mí hoy nos gusta esta señora y mañana dejó de gustarnos, sin que por ello nos tengamos por cantamañanas o aquejados de alguna enfermedad mental. Pero el Derecho se supone que es cosa seria, porque, si no, aviados vamos; o hay que intentar que lo sea. Así que habrá que buscar alguna respuesta que nos deje más tranquilos, si es posible.
Desde el complejo académico-judicial, lleno de cultivadores de valores, principios y variadas letanías sobre virtudes y pecados, se nos dirá que la cuestión es muy simple y se explica porque el TC habría realizado ahora una nueva ponderación de los principios constitucionales en pugna y a la luz de circunstancias nuevas y distintas de las que determinaron la ponderación anterior, cuando el juicio sobre N1. Qué empeño en darle la razón al escéptico. Pues el escéptico le replicará que a ver dónde tiene el TC escondido el ponderómetro y que cómo se pesan los derechos en una báscula contaminada de circunstancias contingentes, y que o se pone sobre la mesa la báscula y vemos todos el pesaje y su resultado o es lo que él decía y el Tribunal hace lo que le da la gana en cada ocasión, según le sople el viento o quien sea, por mucho que se disfrace su opción de método ponderativo o de magia Borrás. Los principialistas ponderómanos argüirán que no se pesa al tuntún y que es argumentando, con los argumentos de la motivación, como se muestra y se demuestra lo que en cada ocasión cuesta cada peine o cada derecho fundamental. Y el escéptico se pondrá a cantar aquello de parole, parole, parole e insistirá en que si se trata de poner argumentos y justificaciones sobre la mesa, suelen ser los más pillos, por lo común buenos retores y avezados sofistas, los que mejor y más convincentemente argumentan; o los buenos vendedores, aunque sea de aire. De ahí no salimos.
¿No nos queda más opción que contemplar inermes esa especie de diálogo de besugos, dicho sea con afecto? Démosle al tema alguna vuelta más, ahora por nuestra cuenta. Podría decirse que el TC ha tomado conciencia de que N2 es más favorable a los derechos fundamentales en juego o que no piensa que la norma anterior (N1) los vulneraba de frente, sino que simplemente considera que la de ahora los protege o realiza mejor. Vale, pero entonces podemos preguntarnos y preguntarle (retóricamente, porque, como interlocutor, el TC “pasa” de nosotros) esto: ¿tuvo que esperar a la promulgación de N2 para captar que ese derecho fundamental podía estar mejor defendido? ¿Por qué, al menos, no dijo en su decisión sobre N1 que ésta no es inconstitucional, puesto que respeta los mínimos, pero no es la mejor o la más constitucional de las leyes posibles sobre la materia? Por cierto, y sin ánimo de complicar más al lector, si eso pensaba o hubiera pensado entonces el TC, o bien no habría aplicado la doctrina de que los derechos fundamentales, en cuanto principios, son mandatos de optimización, librándose así de ponderaciones o, si hubiera ponderado entre mandatos de optimización, habría tenido que concluir que N1 no pasaba el test de idoneidad o el de necesidad.
Otra pregunta, en la misma línea y sobre el momento en que el TC toma conciencia de que N1 no era tan constitucional, puesto que su contraria, N2, sí es constitucional: si antes de la promulgación de N2 le hubiera llegado al TC un recurso de amparo de un ciudadano (ciudadana en el primer ejemplo) que considerara vulnerado en su caso el derecho fundamental (a abortar sin hallarse en ninguno de los tres supuestos permitidos o a fumar, en nuestros ejemplos), ¿le habría el TC otorgado el amparo? Ustedes y yo sospechamos, con buen fundamento, que no, que no se lo habría otorgado.
Si estamos en lo cierto en todo lo anterior, se hace patente que la única explicación posible de esa jurisprudencia que parece incoherente es la deferencia del TC frente al legislador. Es decir, el TC puede entender que, una vez que la ley, cualquier ley, respete ciertos contenidos mínimos de un derecho fundamental, tan constitucional es esa ley si, más allá de esos mínimos, protege ese derecho fundamental en un grado x o en un grado x+1. Este punto de vista a mí me parece acertado y lo suscribo. Pero entonces olvidémonos de describir los derechos fundamentales como mandatos de optimización y de designar el TC como garante y controlador de esa optimización. Salvo que nos lo tomemos a guasa y pensemos que tan optimizadora del derecho es la ley que lo protege en un grado x como la que lo salvaguarda en un grado x+1 y que ponderando es como podemos comprobar que a veces un objeto menos pesado pesa más que otro más pesado, aun en idénticas o muy similares circunstancias.